אורח משפט קסו

ס"ב). ועיין בהג' הגרע"א (סי' צ"ג) בזה. והיינו משום דלא מצינו אזהרה למזיק ממון חברו בכל ד' אבות נזיקין. ומסיר שאני דאיכא אזהרה דלא תלך רכיל כמוש"כ בזה. ועיין רמב"ם (בפ"ז מהל' דעות ה"א) המרגל בחברו עובר בל"ת שנאמר לא תלך רכיל בעמך ואעפ"י שאין לוקין על לאו זה. עון גדול הוא וגורם להרוג נפשות רבות מישראל לכך סמך לו ולא תעמוד על דם רעך צא ולמד מה נאמר על דואג האדומי ע"כ. ויצא לו כן ממס' ד"א הנ"ל וזה ברור:

ובספר התשב"ץ (סי' תקס"ט) תלמיד מהר"ם מרוטינברג נמצא בספר חפץ הכי קאמר רב פלטוי ראש ישיבה מזיק פסול לעדות ולא מבעי מזיק גמור ומפורסם אלא אפילו אינש דסני לחברי' ואמר בפני עדים מזיקנא לך הוי רשע והא דאמור רבנן לא נחשדו ישראל על כך ה"מ דסני לי' ושתיק אבל היכא דצווח בפרהסי' פסול לעדות וה"ה לשבועה וכן נפסק דודו בשתי ישיבות ע"כ הרי להדיא דמזיק פסול לעדות ולשבועה ג"כ. והר"ן פ"ק דב"מ בשנים טוענים על חפץ מבורר ואמר הדיין לאחד צא תן לו והלך זה ואבדו בידים חשוב גזלן משמע מזה ג"כ דפסול לעדות ובב"ח סי"ב הביא דהמרדכי בשם ה"ר יקר דמזיק ממון חברו אעפ"י שדעתו לשלם פסול:

ולפי מש"כ הפמ"א הנ"ל דמסור אינו אלא מדרבנן משום דד"ג אינו אלא מדרבנן וכמוש"כ השיך (סי' שפ"ו) ומסור נמי אינו אלא דד"ג עיי"ש [ועיין מש"כ בסי' כ"ו ובסי' ל"ב מזה עיי"ש] יש להקשות מאי פריך בב"ק (דף ה') וליתני מסור. הא י"ל דכל כ"ד נזיקין דקחשיב התם ר"ח הוא משום דכולן הוי דאורייתא. דמטמא ומדמע ומנסך קסבר היזק שאינו ניכר שמי' היזק והוי דאורייתא. משא"כ מסור דאינו אלא מדרבנן לא קמיירי. ובמפגל הוצרך לומר דבקדשים לא קמיירי. ולא קאמר משום דבדרבנן לא קמיירי. דמפגל אינו גרמי אלא היזיקא דבידים כמוש"כ התוס' בב"ק (דף ק') ורמב"ן בדד"ג, אבל במסור שפיר י"ל דבדרבנן לא קמיירי. וי"ל דה"ה דהומ"ל כן אלא דעדיפא מיני' מתרץ בדיבורא לא קמיירי וכמוש"כ התוס' שם כיוצא בזה בהא דפריך אר' אושעיא אמאי לא תני מטמא ומדמע ומנסך דה"ה דהומ"ל דלא תני להו משום דפטורין בשוגג. ובזה מתורץ מה שהקשה ברשב"א שם אמאי לא תני כל דד"ג מראה דינר לשולחני ומוחל שטר דמזיק שעבודו עיי"ש. ולהנ"ל י"ל מאחר דד"ג אינו אלא מדרבנן ומדרבנן לא קמיירי. גם י"ל דלא מסתבר להש"ס לומר משום דאינו אלא מדרבנן לא תני להו:

אמנם בתוס' סוטה (דף ל"ב) מבואר דשפיר י"ל דבדרבנן לא קמיירי עיי"ש. וכ"כ בתוס' קדושין (דף ל"ז) שם כד"ה והרי. ובע"ז (דף ל') ד"ה ומטמא משקין. וכן הא דקאמר אי היזק שאינו ניכר ל"ש היזק הו"ל קנסא ובקנסא לא קמיירי. הומ"ל דאינו אלא מדרבנן כמוש"כ רש"י בגיטין (דף נ"ג) ובדרבנן לא קמיירי. שוב מצאתי בש"מ שהקשה כן ותי' כיון דכולן חייבין ל"ש דרבנן ול"ש דאורייתא:

רמ"א מומר שחזר בו וקבל עליו תשובה כשר מיד. בסמ"ע מבואר הטעם כיון שהוא בין האומות שיש להם תאות עוה"ז והוא מבדיל עצמו מהם להדבק בדת אמת ש"מ לבו שלם עם ה'. ולכן מיד שחזר בו כשר. ולפ"ז אינו אלא במומר לע"ז ולא בשאר עבריינים. אבל הש"ך כתב דגם בשאר עבריינים כן משום דהאי דינא דמומר יליף לי' מהרי"ק מהא דבכורות. הנושא נשים בעבירה נודר ועובד ומגרש ש"מ דגם בשאר עבריינים כן. ובאו"ת כתב כהסמ"ע משום דהאי לימוד מדהנושא נשים בעבירה אינו אלא אסמכתא בעלמא משום דהתם אינו אלא קנסא דמדאורייתא אינו נפסל מעבודה ונשיאת כפים דלא נתחלל קדושתו בזה וכיון דמדרבנן הוא הם אמרו והם אמרו דבקבלה לחוד סגי. משא"כ הכא דמדאורייתא נפסל לא מהני בקבלה לחוד. ע"ש. ובזה ניחא קושיית הת"ש ביו"ד סי' ב' על שי' רשב"א דס"ל דחשוד על הדבר אינו נאמן בשבועה משום דחשוד על השבועה דמושבע ועומד. דמ"ש מהא דנודר ע"ש. ולהנ"ל ניחא דשא"ה דאינו אלא קנסא דרבנן ועי' חכ"צ תי' אחר על זה ואכמ"ל בזה. והנה אף כי כן משמע בהמג"א (סי' קכ"ח) דאינו אלא קנסא. אבל בתשובת הרא"ם ח"א סי' נ"ט מבואר להדיא דמדאורייתא נפסל מעבודה ומנשיאת כפים משום דכתיב וקדשתו ודרשינן בפ' האשה רבה וקדשתו דב"ד יקדשו בעל כרחו. ופירש"י בחומש שאם נשא נשים פסולים יכפנו ב"ד להוציא ש"מ מלשון זה כל זמן שלא כפוהו אינו מקודש וממילא מובן שאין הפרש בזה בין שירות או ברכה או כל דבר שבקדושה ע"ש. הרי להדיא דמדאורייתא פסול וכן מבואר במהרי"ק כן ושפיר יליף לי' ממשנה דנודר ועובד ומגרש. ובחזרה בעלמא סגי:

סעיף כ"ג והפסול מדבריהם שהעיד קודם שהכריזו עליו כשר. בשו"ת עה"ג (שאלה ס"ז) כתב דהפסול דרבנן אפילו מחמת אסור דאורייתא. ואינו פסול אלא מדרבנן. משום שאין בו מלקות ג"כ צריך הכרזה עיי"ש. ותמיהני שכ"כ בפשיטות ואדרבא במהרי"ט חאהע"ז (סי' מ"ג) כ' דבאיסור דאורייתא א"צ הכרזה. וכ"כ המל"מ (בפ"ד מה' מלוה ולוה) אלא שמהרא"ש סי' י"ט לא ס"ל כן עיי"ש בזה:

הנ"י כתב דלאותו עדות שנפסל בשבילו א"צ הכרזה. ועש"ך (ס"ק כ"ב) שכתב דלדינא לא קיי"ל הכי עיי"ש. והאו"ת חיזק דינו של הנ"י וכתב דדין זה מוכח בתוס' ב"מ (דף ה') ד"ה בלי דמי שהקשו איך ישבע שבועה שאינו ברשותו הא עכ"פ הוי חמסן. וחמסן פסיל מדרבנן לעדות. וכל הפסול לעדות פסיל לשבועה. וקשה מה הקשו התוס'. הא אף אם נימא דפסול מדרבנן. מ"מ הא פסיל דרבנן צריך הכרזה. א"ו כסברת הנ"י דלאותו עדות שנפסל א"צ הכרזה. והביא דהרשב"א בב"ק פ' הכונס. תי' על קושי' תוס' דב"מ הנ"ל דמיירי שלא הכריזו. א"כ ס"ל דגם לאותו עדות צריך הכרזה:

ובאמת גם התוס' כהרשב"א. בב"ק (דף ס"ב) ד"ה חמסן. וז"ל ועוד דחמסן דרבנן כשר הוא. ואינו פסיל עד שיכריזו עליו עכ"ד. ומעתה כיון דחזינן דדעת התוס' בב"ק דלא כהנ"י אלא דסברי דגם לאותו דבר שנפסל צריך הכרזה. י"ל דגם דעת התוס' בב"מ כן. והא דלא כ' דאינו פסול לשבועה משום חמסונתא משום דבעי הכרזה. י"ל דסברי דאף דלעדות צריך הכרזה. מ"מ לשבועה לא בעי הכרזה. וכמוש"כ המרדכי בב"מ גבי ההוא רעיא ופריך הש"ס ותיפוק לי' דהוה רועה ואמר ר"י סתם רועה פסול. והקשה הא רועה מפסולי דרבנן הוא ובעי הכרזה. ותי' דלשבועה לא בעי הכרזה (וזה לא הי' נראה לפני כמה אחרונים] וכ"כ הר"ן בחי' סנהדרין פ"ג בשם י"א דלעדות הוא דבעי הכרזה. ולא לשבועה ודעת התוס' בב"ק שם דגם לשבועה בעי הכרזה וכמוש"כ המרדכי להדיא שם. ומה שהביא האו"ת ראי' מתוס' דב"מ (דף ע"ב) ד"ה שטר. כבר הוכיח כן המל"מ (בפ"ד ממלוה ולוה) ודחה בטוב טעם. ועוד הביא המל"מ שם רבים החולקין על הנ"י בזה יעויי"ש:

רמ"א מוקמינן גברא אחזקתי'. בס' קצה"ח דמ"ש ממקוה שנמדד ונמצא חסר דהטהרות טמאין למפרע מטעם דאיכא תרתי לריעותא דהעמד טמא על חזקתו, והרי חסר לפניך והכא נמי איכא חזקת ממון והרי פסול לפניך ותי' הנה"מ דשאני התם בטהרות. דשני החזקות הם מבוררות ומצטרפין לברר שנחסר מקודם. משא"כ חזקת ממון דלאו חזקה המבררת היא. רק שאין יכולין להוציא מיד המוחזק בלא ראי' מטעם סברא או מקרא כמבואר בב"ק ר"פ שור שנגח ולכן לא חזו אותן שני החזקות לאיצטרופי:

ונראה לי להביא ראי' לזה דחזקת ממון לא מהני לאיצטרופי לחזקה אחרת למהוי תרתי לריעותא. מהא שכ' התוס' בכתובות (דף ע"ה) ד"ה אבל וז"ל ומיהו תימא לר"י דהיכי מצי למימר דאי לאו חזקת ממון דהכא הוי אזיל ר"י בתר חזקת הגוף והא הוי חדא במקום תרתי. דאית לן למימר העמידנה בחזקת פנוי'. וכ"ת אדרבא נעמיד אותה בחזקת שלימה והשתא הוא דנעשה מום. הרי מום לפניך דכי ה"ג