אורח משפט קסא

על הדינין ולכך פסולין לעדות. והראשון עיקר ועיין ב"י סימן זה ע"ש:

ומעתה נ"ל דהא דפריך בגיטין (ד' י') והא לאו בני כריתות נינהו דבמידי דשייך בהו בני עדות נינהו. ובתוס' שם כתבו דהומ"ל לאו בני עדות נינהו. ולטעמייהו אזלי שכ' דפסולין לעדות מאחיו. להרמב"ם לשיטתו אא"ל דהא דשטרות העולין בערכאות כשרים כפרש"י משום דבני עדות נינהו דהרמב"ם (פ"ט מהל' מלכים) כתב דהא דב"נ נצטוו על הדינים היינו להושיב דיינים לדון על שש מצות אבל בדינין לא נצטוו. וא"כ לא שייך בהו דיני שטרות. וא"כ צ"ל להרמב"ם כמוש"כ התוס' בגיטין (דף ט') דתקנתא דרבנן הוא ולכך שפיר ס"ל דעכו"ם פסול לעדות מאחיו. ובפרט להרמב"ם אא"ל דשטרות העולים בערכאות כשרים משום דב"נ נצטוו על הדינין דהא כ' הרמב"ם (בפ"ג מה' עדות) דשטר לא מהני כלל אלא מד"ס. וא"כ לא שייך זה בב"נ ולכך צ"ל דגם זה תקנתא דרבנן הוא:

ונראה קצת ראי' לרש"י מהא דב"ק (דף י"ד) עפ"י עדים בני חורין למעוטי עבדים. בני ברית למעוטי עכו"ם. ולהרמב"ם שכתב דעכו"ם פסולין לעדות יותר מעבדים. הו"ל למנקט עכו"ם תחלה קודם עבדים. וכה"ג כ' תוס' בפסחים (דף ד') ד"ה הימנוהו ע"ש. א"ו דעכו"ם אינו אלא פסיל דרבנן ועדיף מעבד משום דיש לו חייס:

ונראה דהש"ס דילן דלא סבר כהירושלמי הוא משום דתניא בתוספתא דשבועות פ"ב המשביע את העכו"ם כו' פטור שנאמר והוא עד בראוי להוציא ממון. ושם המשביע בפני נכרים פטור. והרי בשבועות (דף ל"א) אמרינן ואינה נוהגת אלא בראויין להעיד לאפוקי מאי אמר ר"פ לאפוקי מלך. רב אחא ב"י אמר לאפוקי משחק בקוביא כו'. ומ"ד מלך אבל משחק בקוביא מדאורייתא מחזי חזי. ורבנן הוא דפסלוהו. והשתא אי ס"ד דפסול נכרי אינו אלא מדרבנן תקשה לר' פפא אמאי משביע את הנכרי פטור הא מדאורייתא מחזי חזי וקרינן בי' והוא עד. א"ו דגם מדאורייתא פסול. וע"כ מבואר ביבמות דנכרי פסול לעדות אשה אף דפסולי דרבנן כשרים לעדות אשה כמבואר בר"ה (דף כ"ב). א"ו דפסיל עכו"ם הוא פסיל דאורייתא ואפשר לומר דמאן דס"ל ביבמות דלהעיד נכרי נאמן היינו דס"ל כהירושלמי דאין פסולו אלא מדרבנן. אבל לדידן דפסול מדאורייתא לכן אינו נאמן לעדות אשה, וכמש"כ הפוסקים באע"ז (סי' י"ז ס"ג). דלכן פסול עכו"ם לעדות אשה. משום דפסולו מדאורייתא וכמו שנתבאר:

ויש להקשות לשיטת רש"י דעכו"ם כשר מדאורייתא. הא הוי עדות שאי אתה יכול להזימו. דהא קיי"ל בסנהדרין (דף ע"ח) דבעינן שיהי' בזוממי זוממין. והכא הא ליתא בזוממי זוממין. דהא אם יוזם בדיני נפשות פטורין המזימין כשיוזמו דהא בלא"ה פטור בהורג עכו"ם כמבואר בסנהדרין (דף ח') ובשבועות (דף ל"ד) ואם בדיני ממונות הא מזיק ממונו פטור. דלא יהא ממונו חמיר מגופו. וי"ל בזה לפמש"כ לקמן (סי' שמ"ח) דלמ"ד גזילת נכרי אסור חייב בהשבה. א"כ נהי דבגופו פטור דלא שייך בי' השבה אבל בממונו דאפשר בהשבה חייב להשיב וא"כ ה"נ במזיק ממונו כן. וא"כ מש"כ רש"י אינו אלא בממון ולא בד"נ. ומשום דלא מיירי אלא בשטרות. ומש"כ דמצווין בדינין אינו אלא בד"מ. והעיקר כמוש"כ (סימן ל"ח) דעדים זוממין חידוש הוא דאפילו במקום שעשו בידים פטורים אם עשו כן בעדותם חייבים. כמו דמבואר במכות (דף ב') שהרי לא עשו מעשה ומשלמין. ה"נ כן. ול"ד לטרפה בסנהדרין (דף ע"ח) דהוי עדות שאאילה"ז, דגברא קטילא בעו למקטל משא"כ עכו"ם בקיים ז' מצות דינו מסור לשמים כמבואר במכילתא והובא בכס"מ (פ"ב מה' רוצח). אמנם גם בטרפה איכא חיוב ד"ש כדמוכח מהרמב"ם ממש"כ (בפ"ט מה' מלכים) דב"נ נהרג עליו וכבר כתבנו (בסי' ל"ב) דכללא הוא דכל מה שב"נ נהרג עליו חייב בד"ש. וא"כ ליתא לתי' זה. וצ"ל מאחר דכתיב כאשר זמם לעשות לאחיו, וא"כ מוכח דכאשר זמם לא עליו קאי. והיכא דמוכח דכאשר זמם לא עליו קאי לא בעינן עדות שאילה"ז כמוש"כ התוס' בתי' ב' בפ"ג דמכות. אמנם לפי"ז מאי פריך בב"ק (דף פ"ח) אלא מעתה לרבנן זוממי עבד לא יהרגו. הא לא שייך בי' כאשר זמם ושוב מצאתי בנ"ב ע"ש:

וגם בלא"ה איכא למיפרך כדפריך בב"ק (דף ל"א) אלא מעתה לנ"י זוממי עבד לא יהרגו דכתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו. וא"כ בפשיטות הו"ל עדות שאאילה"ז דליכא בהו הזמה. וצ"ל מאחר דרש"י לא חייש אהא דכתיב בעיקר העדות אחיו ה"נ לא חייש על אחיו דכאשר זמם. וא"כ ליתא להאי תירוצא. לכן העיקר דבד"נ ליכא אלא בנתגיירו ובפני ב"ד בלא"ה חייב משום ובערת כמבואר בסנהדרין (דף ע"ח) שם ובד"מ כישראל בכל הדברים. ואפ"ל כשנתגיירו העדים אחר הגדתן ובעת הזמה הרי הם ישראלים שאז הוי עדות שאילה"ז ומהני בד"נ ג"כ. וא"ל כמוש"כ התוס' בסנהדרין (דף פ"א) הואיל ואי בעי מוזמי קמאי הוי עדות שאילה"ז ה"נ הואיל ואי בעי גיירו. דזה לא שייך הואיל. וגם תי' השני בסנהדרין שם לא ס"ל כן:

והנה טעמא דעכו"ם פסול מבואר בב"ק (דף פ"ח) הנ"ל משום דכתיב לאחיו. (ועיין רמב"ם הנ"ל). וכתבו התוס' אבל אין למעט מדכתיב אנשים. דגוי בכלל איש הוא. וכ"כ הרא"ם בפ' משפטים בפסיק וכי יכה איש עיי"ש. ונ"ל ראי' לזה מהא דתנן בסוטה (דף כ"ד) ע"י כל עריות מקנין חוץ מן הקטן ומי שאינו איש ואמרינן שם (דף כ"ו) חוץ מן הקטן איש אמר רחמנא ולא קטן. ושאינו איש למעוטי מאי אילימא וכו' ואלא למעוטי עכו"ם והאמר רב המנונא עכו"ם מקנין על ידו כו'. הרי דס"ד דאיש ממעט עכו"ם ודחה דמקנין. וא"כ מוכת דבכלל איש הוא מדלא ממעטינן לי' מדכתיב ושכב איש. ועוד ראי' מהא דאמרינן בסנהדרין (דף נ"ב) אשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן. אשת רעהו פרט לאשת אחרים. והשתא אי ס"ד דגוי לאו בכלל איש הוא אמאי צריך רעהו למעט אשת אחרים הא כשם דממעטינן אשת קטן מדכתיב אשר ינאף את אשת איש הכי נמי נוכל למעט עכו"ם מדכתיב את אשת איש. איו דמאיש אין למעט עכו"ם אלא בכלל איש הוא. הרי מבואר מכל זה להדיא כדעת התוס' דמאנשים אין למעט עכו"ם משום דהוא בכלל איש:

ועיין בכתובות (דף ע"ג) ברש"י בד"ה קטן וז"ל אין קידושיו כלום דלאו בר קיחה היא כי יקח איש כתיב עכ"ל, וקשה לי דאמאי לא קאמר דאין קידושי קטן כלום מהא דדרשינן בסנהדרין (דף נ"ב) הנ"ל אשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן דמוכח מזה דאין קידושין לקטן. כמוש"כ רש"י שם על הא דדרשינן אשת רעהו פרט לאשת אחרים דמכאן מוכח דאין קידושין לעכו"ם וכ"כ רש"י ז"ל בחומש (פרשה כ') להדיא דמדכתיב אשר ינאף את אשת איש ילפינן דאין קידושין לקטן וא"כ מדוע שינה טעמו בכתובות וכתב משום כי יקח איש. דלפי טעם זה קשה ל"ל קרא דאשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן הא ממילא ידעינן כיון דאין קידושי קטן כלום א"כ לאו אשת איש היא. [מיהו בקידושין (דף י"ט) מבואר דאיצטריך קרא דאשר ינאף ליבם בן תשע דמהו דתימא כיון דמדאורייתא חזי' לי' ליחייב משום א"א קמ"ל והוכיח רש"י כן דממעטינן מכי יקח איש מדפריך שם בפשיטות דל"ל קרא למעט פרט לאשת קטן וע"כ מכי יקח] וזה אינו קשה למה לי קרא דאשת רעהו פרט לאשת אחרים הא ממילא ידעינן מדכתיב כי יקח איש ועכו"ם לאו בכלל איש הוא. דרש"י ז"ל ס"ל כמוש"כ התוס' בב"ק והמזרחי דעכו"ם בכלל איש אבל בקטן קשה וצ"ע:

וכן משמע במכילתא משפטים פי"ב דעכו"ם בכלל איש מדאמרינן שם שור איש להביא שור של אחרים ע"ש. ולכן נסתפקו התוס' בקידושין (דף ג') אי מהני קנין חליפין בעכו"ם ולא איפשט להו מהא דכתיב ושלף איש נעלו ומבואר