אורח משפט קנט

נתינה הא עדיין לא חטא ודוחק לומר משום לפני עור דמלוה. אח"ז ראיתי בב"י (סי' ט"ז) למה בתוס' ב"ק לא השמיטו ערב ובתוס' ב"מ לא הזכירו ערב עיי"ש. אבל זה ודאי דגם בלוה איכא לא תשימון וחדא מינייהו נקטי כמש"ל בזה. ולכך כתבו דבלוה איכא שלא יהי' חוטא נשכר דזה משמע קצת שיודע האיסור כמוש"כ תוס' ביבמות (דף צ"ב) בד"ה נותן הוא משום דכתבו דבלוה פסול. דלא תשימון ידעי אינשי דהלוה ג"כ עובר:

סעיף י"ג העובר על גזל מדבריהם כו' כתב בש"מ בב"ק פ' הכונס בשם הרב המאירי ז"ל כ' גדולי המאורות שכל שנאמר עליו חייב בדיני שמים פסיל הוא לעדות עד שישיב והדברים נראין דמאחר שהוא חייב להשיב תורת גזילה חל עליו עד שישיב עכ"ל. ולפ"ז פסיל גם לשביעה דלא שנא דכל מידי דפוסל בכל דוכתא לעדות פוסל גם לשבועה כמוש"כ התוס' בפ"ק דב"מ (דף ה') עיי"ש ובתשובת מהר"י מינץ סי' ק' מבואר דחייב בד"ש מותר לקרותו רשע וא"כ הוא כהמאירי דפסול לעדות ג"כ:

ונלע"ד דאין כן דעת התוס' בב"ק (דף נ"ו) דכתבו שם אהא דקאמר התם הכופף קומתו של חברו בפני הדליקה חייב בד"ש דשוי' טמון באש ואיצטריך לאשמעינן דחייב בד"ש דמ"ד אנא כסוי' כסיתי' ניהלך ובד"ש נמי לא ליחייב קמ"ל. והקשו שם בתוס' דהלא גלוי וידוע למקום אם לטובה נתכוין או לרעה נתכוין. והשתא אי נימא דהיכא דחייב בד"ש פסול לעדות ולשבועה עד שישיב. א"כ מאי מקשים התוס'. והא קמי שמיא גליא. דילמא הא קמ"ל דסד"א אף דבאמת לא היתה כוונתו לטובה מ"מ היכא שנתחייב שבועה מצי פטר נפשי' בשבועה משום דהוא מוחזק ומצי אמר אנא כסוי' כסיתי' ולטובה נתכוונתי. ואני כשר לשבועה לפ"מ שנתבאר לקמן סי' צ"ב דמספק אינו פסול לשבועה. וכ"ש הכא דאמר קי"ל שאני כשר לשבועה. וכמו כן לעדות דמבואר לקמן סכ"ח דמספק פסול ואין מוציאין ממון על ידו מ"מ להחזיק מהני וכ"ש בכה"ג שטוען אני כשר לעדות דמוקמינן גברא אחזקתי'. לכך קמ"ל דבד"ש חייב. ופסול לעדות ולשבועה. א"ו דגם היכא דחייב בד"ש אינו פסיל לעדות ולשבועה. וא"כ שפיר הקשו התוס' דמאי נפ"מ הא קמי שמיא גליא אם לטובה או לרעה נתכוין, וא"כ הוא ראי' גדולה דלהתוס' לא מיפסל היכא דחייב בד"ש. אף היכא שלא החזיר עדיין. וכזה הוכיח היש"ש מהתוס' דחייב לצי"ש לא מהני תפיסה. דאי מהני תפיסה א"כ יש נפ"מ לענין תפיסה. דאי לטובה נתכוין פטור. קמ"ל דאפי"ה חייב. ואי תפס אין מוציאין. ושפיר תמה בתומים (סי' כ"ח) דאי י"ל שמא לטובה נתכוין איך יועיל תפיסה מספק והלה טוען ברי שלטובה נתכוין ופטור. משא"כ הא שהוכחתי ראינו פסול משום חיוב ד"ש לעדות ולשבועה אתי שפיר. וא"כ יש ראי' ג"כ דאין לקרותו רשע דאל"כ יש נ"מ לזה ג"כ:

ועוד נ"ל ראי' דאין לקרותו רשע מהא שכ' הגה' מיימוני (בפ"ו מה' ממרים) וז"ל בפ"ק דיבמות ובפ' אלו מציאות יכול אמר לו אביו היטמא או שא"ל אל תחזיר כו'. מכאן למדנו שבדבור אין נחשב רשע דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין שאם הי' נחשב רשע בדיבור פשיטא שלא ישמע לו ולא הי' צריך פסוק לזה ולא מצינו עונש בדבור אלא למסית בלבד ס"ה ע"כ וכ"ה בסמ"ג עשין קי"ב. והרי אף דאין שלד"ע דדברי הרב ודברי התלמיד וכו' מ"מ חייב בד"ש כמבואר בקידושין (דף מ"ב) ואפי"ה לא הוי רשע דאי הי' רשע לא הי' לשמוע לאביו בלא קרא משום דאינו עושה מעשה עמך. ומבואר דגם אי חייב בד"ש אין לקרותו רשע. ומאחר דלא הוי רשע אינו פסול לעדות. ואפ"ל דהסוברים (בסי' ל"ב) דשוכר להעיד עדי שקר חייב בד"ש דדוקא שכרן אבל בלא"ה פטורין. יצא להם כן. מהא דאיצטריך קרא דלא ישמע לאביו אף דאיני עושה מעשה עמך וש"מ דפטור מד"ש משום דלא עשה מעשה ואינו אלא כשוכר לבד. וכמו שביארנו (בסי' ל"ג) עיי"ש:

השבו"י ח"ג סי' קמ"ח כתב דמשלח לדבר עבירה פסול לעדות משום ל"ע ומדברי הגה' מיימוני הנ"ל לא משמע כן והוא מבואר להדיא בריב"ש (שאלה רס"ו) דחולק עם גנב אע"ג דשלחו לגנוב כיון דאין שלד"ע אינו נפסל לעדות וכ"ה ברמ"א בס"ז ס"ו:

ועיין רמב"ם פ"ה (מה' חובל ומזיק הי"ג) האומר לחברו שבור כליו של פלוני ע"מ שאתה פטיר ועשה ה"ז חייב לשלם כו'. ואעפ"י שהעושה הוא חייב לשלם הרי זה האומר לו שותפו בעון ורשע הוא שהרי הכשיל עור וחיזק ידי עוברי עבירה ע"כ. והרי הכא אין שליח לד"ע הוא וכמו שמבואר. ואפי"ה מאחר שעשה עפ"י ציוויו ה"ז רשע. ואין לומר דשאני הכא דא"ל ע"מ לפטור. דמ"מ לא הי' לו לעשות איסור להפסיד ממון חברו. אך ממש"כ הרמב"ם שהרי הכשיל עוד וחיזק ידי עוברי עבירה. משמע דהעיקר הוא משום דא"ל ע"מ לפטור. ואיכא לפני עור לא תתן מכשול לכן הוי רשע משמע בעלמא לא. מיהו בכל אין שלד"ע לא ימלט מבלי חיזוק ואיכא לפני עור וע"כ הוי רשע בזה. ובת"כ מבואר דנותן עצה הוגנת. דבאינה הוגנת איכא לפני עור. ואין אינה הוגנת גדול מזה:

אחד רועי בהמה דקה. כתב הסמ"ע דרועי בהמה דקה לא מעלין מיירי אפילו ברועה בהמות אחרים ע"ש. והוא תמוה דהתוס' פ"ק דמס' עכו"ם (דף י"ג) אהא דרועי בהמה דקה לא מעלין ולא מורידין כ' וז"ל שלהן אבל של אחרים לא דאין אדם חוטא ולא לו כדאמרינן בפ"ק דב"מ (דף ה') גבי ההוא רעיא ע"כ. הרי להדיא דדוקא בשלהן ומצאתי להשע"מ שכתב דלא כהסמ"ע מהתוס' דמס' עכו"ם (דף כ"ו) עיי"ש:

בתשובת החכ"צ שאלה י"ג דרועי בהמה דקה מאחר דלא מעלין לא הוי אחיך ומותר להלוותו ברבית ע"ש וצ"ע דהא בתוס' ע"ז (דף כ"ו) מבואר דפסולין לעדות דרבנן ולעדות אשה כשרין והא דלא מעלין היא למיגדר מילתא. וא"כ היתכן דלקולא עשאו חז"ל ג"כ שיהא מותר להלוותו ברבית. ונראה מאתר דאינו אלא מדרבנן ומדאורייתא אחיך הוא אסור להלוותו ברבית. ומהחכ"צ משמע שם דמדאורייתא הוא דאין מעלין מדכ' וז"ל ועליי' דידהו נמי לא תסה תורה שהרי אין מעלין אותו מן הבור ע"כ. אבל באמת אינו אלא מדרבנן וא"כ ודאי לא להקל על דברי תורה באו. והתוס' שם כתבו דלמיגדר מילתא עשו כן. דב"ד מכין ועונשין שלא מה"ת, והרי מבואר בסנהדרין (דף מ"ו) שב"ד מכין ועונשין שלא מה"ת ולא לעבור על ד"ת. לכן פשיטא דאסיר להלותן ברבית וגם בכותים דעשאום כע"ג הא כ' כמה פוסקים דזה אינו לקולא:

סעיף טז מפני שחזקתן שגוזלין יונים של אחרים. וכ"ה ברמב"ם (פ"י מהל' עדות ה"ד) וכתב הכ"מ שם וכמ"ד ארא. וכן לקמן (סי' ש"ע) מבואר כן בשם הרמב"ם ג"כ. ומוכח בגמ' דזהו כמ"ד שור מין בהמה. ולפי"ז הרמב"ם לטעמי' שפסק כמ"ד שור מין בהמה כמו שמבואר בב"י יו"ד (סי' פ') דלא כרשב"א שם וכן המחבר לטעמי' שפסק ביו"ד שם כן ע"ש אלא דלפי"ז יתעורר קושית הש"ך שם (ס"ק ג') דלמה לא הגיה הרמ"א שם כמו שהגי' בסי' כ"ח די"א שהוא מין חי'. וא"כ ההכרח לפי"ז לפסוק כמ"ד אי תקדים יונך ליוני וארא אינו פסול דאינו אלא דרכי שלום בעלמא כמבואר בגמ' ולומר דהרמ"א סמך עצמו אמש"כ ביו"ד (סימן כ"ח) כמש"כ הש"ך שם לענין כיסוי. דזה לא שייך הכא דהתם משום דעיקר דין כיסוי הוא בסי' כ"ח כמו שמסיים הש"ך בעצמו שם אבל הכא דהעניינים נפרדים. וכן משמע ביו"ד (סי' רצ"ו). לכן נראה דלא כהכס"מ. ודבריו תמוהים שם. שכתב דלמ"ד אי תקדים יונך ליוני ס"ל דארא אינו אלא משום דרכי שלום בעלמא ולא מיפסל דזה אינו אלא קודם שהוסיפו עליהן הגזלנין דהיינו מציאת חש"ו. אבל לבתר דהוסיפו על מתני' גם מציאת חש"ו. א"כ גם מה דאינו אלא משום דרכי שלום ג"כ מיפסל וכמוש"כ לעיל (סי' י"ג). וא"כ גם למ"ד מין חי' דלדידי' מוכח פירושא