אורח משפט קנז

לאחר ששילם. וא"כ פשיטא דפסול לעדות ג"כ ואפילו בלא עדים אלא די"ל דזה אינו פסול אלא מדרבנן ובפרט לפמש"כ דרשע דד"ק לא הוי רשע שיהא פסיל מדאורייתא ג"כ:

באחד שגזל ובעל החפץ גילה דעתו מראש שאינו מקפיד אם יטול מה ממנו. ואם אזלינן בתר מעשה לא הוי גזלן וכשר לעדות אך אם אזלינן בתר מחשבתו א"כ הוי רשע דחמס וחשוד למישקל ממונא לאסהודי שיקרא. ועיין מנחות (דף ס"ד) פירש מצודה להעלות דגים והעלה תינוק ודגים רבה אמר פטור ואביי אמר חייב. רבה אמר פטיר זיל בתר מעשיו ורבא אמר חייב זיל בתר מחשבתו ופסק הרמב"ם בפ"ב מהל' שבת כרבה דאזלינן בתר מעשיו. וא"כ ה"נ אי אזלינן בתר מעשיו כשר לעדות דעצם המעשה אינו גזילה. או שאכל נבלה ונמצא כשרה דעצם המעשה אינו נבלה וכשר. אבל אי אזלינן בתר מחשבתו הי' פסול אלא דאנן קי"ל דאזלינן בתר מעשה וכשר. אף דיש לחלק דמ"מ חשוד הוא לאסהודי שיקרא. מ"מ נראה מאחר דבעצם לא עשה מעשה רשע לא שייך בזה אל תשת רשע עד ואל תשת חמס עד. אלא די"ל דמ"מ מדרבנן מיהא פסיל עד שיעשה תשובה. לפי"מ דאמרינן בנזיר (דף כ"ג) מי שנתכווין לעלות בידו בשר חזיר ועלה בידו בשר טלה טעון כפרה וסליחה. עיי"ש. וא"כ י"ל דלעדות נמי כן:

שוב ראיתי בשושה"ע (כלל ט') שכתב בקצרה במי שהי' סבור שהוא חלב ונודע שהוא שומן. דלהרמב"ם בפי"ב מהל' נדרים בנדרה ולא ידעה שהפר לה בעלה ואיכא מ"מ פסול דרבנן. אך להתוס' בנזיר (דף כ"א) שהביאם המל"מ שם דליכא מ"מ ע"ז גם מדרבנן כשר עיי"ש בזה. ובתוס' סוטה (דף כ"ח) כתבו דחייבי עשה חמיר ממי שהי' סבור שהוא ספק חלב ואח"כ נודע שהוא שומן עיי"ש:

בגונב מעכו"ם כתב הרדב"ז (סי' ת"ח) דפסול מה"ת ובח"א סי' ר"ה הכשיר מטעם דלא משמע לאינשי איסורא. ועיין חכ"צ (סי' כ"ו) שכ' מאחר דגזל עכו"ם פסול מה"ת פסול לעדות ולשבועה. וצ"ל דמיירי בהודיעו שהוא איסור תורה ועיין לקמן (סי' שמ"ח) שביארתי דיש חילוק בין גניבה לגזילה. דבגניבה אסור מה"ת ובגזילה אינו אלא איסורא דרבנן. ועיי"ש שהבאתי בהוכחה שכן דעת הרמב"ם והר"ן ז"ל. ומעתה בהודיעו שהוא איסור בגניבה פסיל מדאורייתא. ואי עשה תשובה אי מועלת בלא השבת הגניבה לפמש"כ הנתיבות שם דאינו חייב בהשבה אלא משום קד"ה יש לומר דאינו מעכב ומועיל תשובה אבל אי נימא דבעי השבה ודאי מעכב. ועיין תוספתא פ"י דב"ק הגוזל את העכו"ם חייב להחזיר לע"ג. חמור גזל ע"ג מגזל ישראל כו' מפני ח"ה ע"כ. משמע דבעי השבה מדינא. ולפי"ז מעכב. ואינו כשר עד שישוב ג"כ. ומעתה י"ל דגם בלא ידע שהוא איסור ומודיעין לו כעת שהוא איסור צריך תשובה והשבה. דמה בכך שלא ידע מעיקרא שהוא אסור מאחר דמודיעין לו כעת. וכן בגזל שהוא איסור דרבנן פסול מדרבנן עד שישוב ג"כ:

סעיף ח' ועד זומם דפסול לעדות מבואר ברמב"ם (פ"ז מהלכות עדות הל' ד') ובכס"מ שם. דפסולו משום עד חמס כמו גנב וגזלן. וכ"ה במהרי"ק (סי' קכ"ו) ולבאר זה יותר אעתיק מש"כ הרמב"ם ז"ל בפי' המשנה פ"ג דסנהדרין וז"ל אמנם עד זומם פסול לעדות לפי שפעמים יהי' מחוייב מלקות ופעמים יהי' מחוייב ממון כמו שנתבאר בפ"ג דכתובות עכ"ל. והוא דמבואר בכתובות (דף ל"ג) דעדות בן גרושה וחלוצה לוקין. וא"כ פסולין משום עד רשע כמו אוכל בשר בחלב וכדומה. ואם העידו להפסיד ממון ומשלמין משום כאשר זמם פסולין משים עד חמס כמו גנב וגזלן. ונכלל עד זומם בב' בחינות הנ"ל. או דפסולו משום אל תשת רשע עד. או אל תשת חמס עד ולפי שלא הי' זה למראה עיני מחברים ושגו בזה כתבתי זה:

ובב"ק (דף ע"ב) רבא אמר מכאן ולהבא הוא נפסל עד זומם חידוש הוא וכו' הלכך אין לך בו אלא משעת חידושו ואילך. וכ' התוס' וז"ל אי"ל מנ"ל דמהימני המזימין לפוסלו נימא דאין לך לרבויי אלא חידושו ועשיתם לו כאשר זמם אבל אין נפסלין דודאי כיון דמשלמין ממון ונהרגין כ"ש דנפסלין דלא הימנינהו רחמנא לחצאין עכ"ל. וקשה לי ע"ז מה שהקשו מנ"ל דמהימני המזימין לפוסלן הא כיון דכתיב כי יקום עד חמס באיש לענות בו סרה. ודרשו השופטים היטיב והנה עד שקר העד ועשיתם לו כאשר זמם. הרי דהכתוב קראו עד חמס וכתיב אל תשת רשע להיות עד חמס ודרשינן אל תשת חמס עד. א"כ מבואר דנפסלין. ואם העידו על בן גרושה ונמצא זוממין דלוקין מדכתיב והצדיקו וגו' והי' אם בן הכות הרשע. הרי דנקרא רשע וכתיב אל תשת רשע עד אלמא דמהימני המזימין גם לפסול לעדות. ובמכות (דף ה') יליף משקר העד ולענות בו סרה שזהו הזמה והכתיב קראו עד חמס. וא"כ ממילא פסול משום אל תשת עד חמס. וי"ל בזה:

[על ההיא דסנהדרין (דף כ"ז) להכעיס אביי אמר פסול רבא אמר כשר אביי אמר פסיל דהוי' לי' רשע והתורה אמרה אל תשת רשע עד ורבא אמר כשר רשע דחמר בעינן וק"ל לפי דנתבאר במס' ע"ז (ד' כ"ו) דאבידת מומר להכעיס אינו בכלל השבה משום שאינו בכלל אבידת אחיך וכפי המבואר שם בתוס' בד"ה אני שונה וז"ל כיון דאין אתה מצוו' להחיותו אינך מצוו' להלוותו בלא רבית דלא קרינא בי' וחי אחיך עמך עיי"ש. ובב"ק (דף פ"ח) מבואר דלר' יהודה דס"ל דעבד אינו בכלל אחיו משו"ה פסול לעדות משום דכתיב עד שקר העד. עד שקר ענה באחיו. ומבואר שם בתוס' דלכך עכו"ם פסול לעדות משום דאינו בכלל אחיו. וכן מבואר ברמב"ם פ"ט מה' עדות ולקמן נבאר בזה. ומעתה תקשה לא מבעי' לרבא דמכשר אמאי מכשיר הלא אינו בכלל אחיו דומיא דעכו"ם. אלא גם לאביי גם כן קשה ל"ל למימר משום דהו"ל רשע תיפוק לי' דאינו בכלל אחיו]:

כתב השער משפט עדים שהעידו ואח"כ חזרו והעידו חילוף דבריהם הראשונים אף דלא מהימנינן להו משום כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד. מ"מ נפסלין מכאן ולהבא דממנ"פ העידו פעם אחת שקר. והביא ראי' מהא שכתב בהגמ"ר דעדים שהעידו חילוף דבריהם הראשונים מלקין אותם וכיון דמלקין אותם נפסלין לעדות. ואין זה ראי' דנוכל לומר דהאי מלקין היינו מכת מרדות וכדמצינו בזה בפוסקים בכמה דוכתי כמ"ש לקמן (סי' ת"ק). ולהדיא מבואר בתומים (סי' ל"ג). ובכללי מיגו (ס"ק נ"ב) דאין נפסלין עיי"ש (ועמש"כ בסי' כ"ט). והוא תמוה מאוד שרצה לפרש דהאי מלקין מלקות דאורייתא. דמאיזה טעם ילקו אי משים לא תענה הא אין לוקין. דלאו שאין בו מעשה הוא וליכא מלקוח בעדים אלא משום והצדיקו את הצדיק והרשיעו את הרשע והני כיון דלא פעלו מאומה בחזרתן דלא מהימנינין להו לא קעבדי מידי ולמה ילקו. וכמבואר להדיא ברמב"ן בסנהדרין (דף פ"ו) דהיכא דלא פעלו מאומה בעדות דאין לוקין ע"ז ע"ש. ואי שהודו שמעיקרא העידו שקר הא אין לוקין עפ"י עצמן אך במכת מרדות לוקין עפ"י עצמן כמבואר בפ"ק דכתובות (דף י') אסבוהו כופרי עיי"ש בזה:

ולכן מסתבר כהתומים לכאורה. אך בתשובת הגאונים מבואר להדיא כשער משפט דממנ"פ העידו פעם אחת שקר והם פסולין עיי"ש. וכן מבואר בתשב"ץ (סי' א') עיי"ש כזה. וצריך לומר דאינן אלא פסולין מדרבנן. לפ"מ שביארתי דהכא ליכא מלקות דאורייתא ובמידי דאין לוקין הא מבואר לעיל ס"ב דאינו אלא פסול דרבנן. כנ"ל ברור בזה. ומבואר בתשב"ץ (שאלה א') דבשני שטרות שחתמו עדים והאחרון סוחר לראשון דנפסלין משעת האחרון לעדות. דכנחקרה עדותן בב"ד ונפסלין גם כן:

סעיף י ואחד הלוה ברבית. הא דלוה ברבית פסול מדאורייתא אף דבעינן רשע דחמס. והוא אדרבה נותן ולא לוקח. מצאתי במהרי"ק (שורש קכ"ו)