אורח משפט קנו

תשובה ע"כ. הרי להדיא דס"ל דבגזילה א"צ תשובה כלל וחזרתו הוא תשובתו וכאלו לא גזל כלל, [ומזה משמע דבכל לאו הנל"ע מאחר דקיים העשה והוי כאילו לא עבר כלל. א"צ תשובה. וכ"מ ממש"כ רש"י במכות (דף ד') תקנתו זהו כפרתו. ובשבועות (דף ג') ד"ה אחר זה עונשו ותקנתו. וכ"מ ברש"י פסחים (דף פ"ד) ובמהרי"ט ח"ב שאלה צ'] והוא כדעת הטור. ולא כדברי הנוב"י במהדו"ת סי' קל"ו והארכתי במ"א בזה:

ועיין רש"י בכתובות (דף כ"ב) אהא דאמרינן שם לעולם ערער דגזלנותא וקאמרי הני ידעינן בי' דעבד תשובה וז"ל דעבד תשובה והשיב הגזילה ע"כ. ומדלא כ' שהשיב את הגזילה משמע דתרתי בעי השבה ותשובה. וכן משמע מהא דאמרינן בסוטה (דף מ"ג) ולא תוכו פרט לגזלן לימא דלא כריה"ג דאי ריה"ג הא אמר ורך הלבב זה המתיירא וכו' אפי' תימא ריה"ג כגון דעבד תשובה ויהיב דמי. ומשמע דתרתי בעי תשלומין ותשובה דאין חילוק אם השיב הגזילה עצמה או שילם. ומבואר דתרתי בעי. ומזה סיוע להרמב"ם דאפי' החזירו מעצמן ל"מ עד שיעשו תשובה ג"כ:

ובזה מיושב הא שכ' התוס' בפסחים (דף כ"ט) דהמשהה חמץ ע"מ לבערו אינו עובר ותמה הש"א מהא דאמרי' בב"ק (דף פ') חבל ישוב גזילה ישלם. אעפ"י שמשלם רשע הוא. אבל להנ"ל ניחא דממון שאני דאפי' אי מתקן מ"מ תשובה בעי. ולכן אסור לכתחילה ורשע הוא. משא"כ בשאר לאו הנל"ע דכשמתקן הרי הוא כלא הי' לכן אם עושה אדעתא דהכי מותר:

וכ"ז בגנב וגזלן אבל במסור פסק הרמ"א בסכ"ב אפילו מחל לו הנמסר פסול עד שישוב בתשובה ולא כ' ברגיל בכך משמע אפי' בפעם אחת. והוא דס"ל דגם הטור מודה לזה דבעי תשובה משום דאינו אלא מדרבנן לכן החמירו בו. משא"כ בגנב וגזלן וכמוש"כ תוס' כיוצא בזה במס' ע"ז (דף כ"ו) לחלק בין רועי בהמה דקה לגזלן עיי"ש:

הט"ז כתב רבים מקשים על תמיהת הטור על הרמב"ם בזה במ"ש ואינו יודע למה לא יוכשרו כו' דהא כתב הטור עצמו סוף ס"ז שצריך שיעשה תשובה ונ"ל דהני פסולים הוא מן התורה כו' ע"כ. תמה עליו אמאי לא יוכשרו עכ"פ מה"ת כמ"ש (סוס"י ש"ס) דגזילה הוי לאו הנל"ע כשיחזיר הגזילה וע"ז תי' דכיון דהחזיר ע"י כפיי' לאו שמי' חזרה ע"כ. ובהגהות אמרי ברוך תי' דיש חילוק בין אם מחזיר הגזילה עצמה ובין אם משלם הגזילה. דבמחזיר הגזילה הוי ניתק לעשה ולא הוי רשע. משא"כ כשאינו מחזיר הגזילה עצמה דאין לוקה משום דניתן לתשלומין. וא"כ הרי גוזל ע"מ לשלם הוי רשע עיי"ש. וז"א דלהדיא מבואר ברא"ש פ"ק דב"מ דאפילו בחפץ אם נוטל ע"מ להשיב הוי רשע והיש"ש בב"ק פ' הכונס כתב מעצמו כן:

ונ"ל דהרמב"ם והטור לטעמייהו אזלו. דאמרינן בב"מ (דף כ"ו) ואמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה הוא דיהיב לי' ואיסורא דעבד עבד. והתוס' בד"ה מתנה בעלמא הוא דיהיב לי'. וא"ת והלא לאו דלא תגזול מקרי נל"ע בחולין (דף קמ"א) א"כ כיון דלענין גזילה לא מיקרי מתנה גם השב תשיבם למה לא תיקן. וי"ל דלא קאי אלא אלאו דלא תוכל להתעלם. שעבר שלא החזיר קודם יאוש ע"כ. אבל ברמב"ם (פי"ד מה' גזילה ואבידה ה"ו) כ' וז"ל ואפי' החזיר לו הדינר לאחר שנתייאש מתנה היא זו. וכבר עבר על האיסורים ע"כ. וכ' הלח"מ ונ"ל טעמו שאעפ"י שמתקן אח"כ הלאו דלא תגזול בהשבת גזילה כדכתיב והשיב את הגזילה מ"מ כבר עבר על לא תגזול וכן האיסור של והשב תשוב שהי' לו להחזיר קודם יאוש ואח"כ הוא מתקן שכל מי שעובר לאו ואח"כ קיים העשה שנתקו הכתוב לא בשביל כן מקרי שלא עבר לאו וצריך תשובה גמורה עכ"ל והטור (בסי' רנ"ט) כתב כהתוס' דבהשבה מתקן הלאו לגמרי, וא"כ הרמב"ם לשיטתו דבהשבה אינו מתקן הלאו וצריך תשובה גמורה לכן פסול לעדות עד שישוב. משא"כ הטור לשיטתו דא"צ תשובה ובחזרה מתקן לגמרי לכן ס"ל דכשר לעדות בלא תשובה. אבל לפי"ז ק"ל על הב"י שבשו"ע (סי' רנ"ט כ' דאינו עובר אלא על לא תוכל להתעלם וכהתוס'. וא"כ ס"ל דא"צ תשובה כלל. וא"כ אמאי בסימן זה פסק כהרמב"ם דפסול לעדות עד שישוב ואז כשר. ואפשר דלעדות החמיר. אבל ז"א דהא יוצמח מזה קולא לענין קידושין וגיטין ויהא ניתר א"א לעלמא:

[ובזה י"ל הא שכתבו התוס' בפסחים (דף כ"ט) דהמשהה חמץ ע"מ לבערו אינו עובר הוא משום דכשמקיים העשה בכל לאו הנל"ע א"צ תשובה והרי כאילו לא הי' ולכן כשעושה לכתחילה ע"מ לקיים ודאי אין איסור כלל וכמוש"כ המל"מ שם דבמלקות לעולם אינו לוקה וכשעושה ע"מ כן יכול לעשות לכתחילה כן]:

ובתוס' סנהדרין (דף כ"ו) בד"ה סתם גבאי כשר. פ"ה והא דהוסיפו הגבאין בדחזי דשקלי יתירתא וקא אתי לאשמועינן דאעפ"י שהחזיר הגבאי להמוכס פסול. ולא דמי לשאר גזלנים שהחזירו דלא ידע למאן נהדר ע"כ. הרי דס"ל דגזלן שהחזיר בחזרה כשר והוא דלשיטתייהו אזלו דס"ל בב"מ (דף כ"ו) דבהשבה מתקן הלאו לגמרי ולכך כשר בחזרה לבד. ובמהרי"ט ח"ב (שאלה צ') כ' דאפילו להב"י דצריך תשובה בהחזיר בלא כפיי' הוא כשהי' עדים בדבר זה. משא"כ כשלא הי' עדים כלל ומעצמו השיב השבה מעליא חשיבא:

ובכפי' דעת הב"ח דמהני השבה בלא תשובה. אבל המהרי"ט שם כ' דלא מהני דאף בלאו הנל"ע כשקיים העשה לא לקי. א"כ בגזילה אעפ"י שניתק לעשה לא תיקן את הלאו בכך. ומשעת גזילה נפסל ואף לאחר שהחזיר לא הוכשר אלא א"כ עשה תשובה מדעתו ע"כ. וכן עיקר בזה. ועיין רמב"ם (פי"ב מה' מטמאי משכב ומושב הי"ד) הגבאים והגנבים שעשו תשובה והחזירו לא מחמת יראה ואמרו לא נגענו בכל מה שהי' בבית כשנכנסנו הרי אלו נאמנים ע"כ. הרי להדיא דאם לא החזירו מחמת עצמן הרי הוא בחזקת משקר ואין נאמנים והוא מהש"ס דחגיגה (דף כ"ו) כשעשה תשובה דיקא נמי והחזירו את הכלים ופרש"י כשעשו תשובה ומחמת תשובה החזירום. הלכך לא משקרי ע"כ. אבל אם החזירום מחמת תשובה אין נאמנים דמשקרי וה"ה לד"מ כן:

והא דאמרינן בב"ק (דף נ"ט) חבול ישוב רשע גזילה ישלם אע"ג דגזילה ישלם רשע הוא. הוא בלא החזיר אבל כשהחזיר מעצמו פשיטא דכשר. וכ"כ המהרי"ט שם. אבל ברמב"ם (פ"א מהל' תשובה הל' א') שכ' וכן החובל בחברו והמזיק ממונו אעפ"י ששילם לו מה שהוא חייב לו אינו מתכפר עד שיתוודה וישוב ע"כ. משמע דאפילו שב מעצמו בעי תשובה ואפשר לומר דלענין עדות שאני, אבל בהגה' הכס"מ שם מבואר להדיא דמפרש דאף שמשלם רשע הוא. אפילו **(והנה אי מחויב בהשבה ראיתי שוב בתשובת חו"י תשובה ע"ט. שנסתפק ג"כ בגר שנתגייר אי מחויב בהשבה. וז"ל רק דאפשר לומר הואיל דבאינו בתורת ישראל ליתא במצות חזרה רק חיוב מיתה. לכן גם אחר שנתגייר לא רמיא עלי' מצות חזרה דאינו מצוה רק לישראל ע"ש. ומסיק והכי מסתבר אף בכה"ג ישראל מגוי חייב דמ"מ מצות חזרת גזל על ישראל הוא וחייב להחזיר אף לגוי עכ"ד. ותמוה לי מאד האיך נעלם ממנו שהוא מחלוקת רש"י ותוס' בעירובין (ד' ס"ב ע"א) דזהו באמת שיטת רש"י דב"נ פטור דקלב"מ. אבל כבר כתבו התוס' שם דבב"נ לא אמרינן קלב"מ וחייב לשלם. א"כ לא פקע חיובו דקודם גיורותו לאחר גיורותו ומחויב בהשבה. ואם לא השיב בודאי פסול לעדות. וגם לספקינו הנ"ל שפיר הסברא נותנת לומר דאפי' אי השיב פסול לעדות. כיון דחייב בד"ש. ולא מתכשר אלא עד שישוב לגמרי על העין הלאו ג"כ אפי' להטור:

)**