אורח משפט קנה

פסול לעדות. ואין נפ"מ אלא להסוברים דחשוד לשבועה פסול לשבועה מדאורייתא ג"כ. שוב ראיתי בתומים (סי' צ"ב) סק"ב שכ' דבשבועת העדות דמפסיד ממון הוי כמו רשע דחמס או דקרבן במקום מלקות קאי. אלא דהק' ע"ז דהרמב"ם כללא כייל כל שיש בו מלקות עיי"ש. אבל יעוין בפירוש המשנה פ"נ דסנהדרין שכ' דאיכא מעט היוצא מהכא עיי"ש:

בנ"י פז"ב כ' אהא דשבועת שוא דפסלו משים דרשע הוא. ומסיים וז"ל אבל בעלמא בשאר איסורין דלא שייך עדות דאפילו עד אחד כשר ואפי' אשה ליכא למיפסלי' ע"כ. וכ' הנתה"מ לקמן (סי' מ"ו) דלא קי"ל כהנ"י בזה. כמבואר באהע"ז (סי' מ"ז) דכל פסול דאורייתא פסיל לעדות אשה ע"כ. והוא תמוה דהא מבואר להדיא ביו"ד (סי' קכ"ז) דפסולי עדות מהימני באיסורין וזה כ' גם הנ"י. והנתיבות בספרו קהלת יעקב תמה ג"כ מהא דנ"י אהא דאהע"ז הנ"ל. והכלל שהוא מפרש דהנ"י מיירי בעדות אשה וכמוש"כ גם הקצוה"ח (בסי' מ"ו) דרשע דאינו חמס כשר בעדות אשה. וזה אינו כל רשע דאורייתא פסול. אבל הנ"י מיירי באיסורין לבד וזה פשוט. ומיושב ג"כ מה שהק' במשובב נתיבות שם על הנ"י עיי"ש. ובחי' רעק"א בזה ובגליון יו"ד סי' קכ"ז הובא דהישועות יעקב חקר בפסול מחמת עבירה אי מהימן והוא מבואר בנ"י כמוש"ל בזה:

סעיף ו' טבח שיצאתה נבלה או טריפה מתח"י פסול לעדות כ' הסמ"ע דמיירי בהכשיר לעצמו אבל לאחרים דליכא אלא לפני עור לא מיפסל. ביאור הדבר בזה לפ"מ שנתבאר אצלינו בסעיפים הקודמין דעבירה שאין בה מלקות אינו פוסל אלא מדרבנן וביש בה חימוד ממון כיון דהוא איסור תורה פסול משום עד חמס מדאורייתא. ולכן לאחרים כיון דאין לו הנאה מזה לא מיפסל מדאורייתא ואינו אלא פסול דרבנן. משא"כ לעצמו פסול מדאורייתא. ומעתה לק"מ מה שתמה בנתיבות דאמאי בהכשיר לאחרים אינו פסול משום לפני עור דהא צריך להיות פסול מדרבנן ככל מידי דאין בו מלקות דפסול מדרבנן. דזה אינו. דהכא דכתב הטבח לפוסלו לעדות. משמע דפסול מדאורייתא לכן כתב דמשום לפני עור לא מיפסל. אבל זה ודאי דגם דעת הסמ"ע דפסול מדרבנן. וכן מבואר במהרי"ט חאהע"ז (סי' מ"ג) ע"ש. ובח"מ באהע"ז (סי' קט"ו סק"ל) כ' בעוברת על דת שהכשילה בעלה דאיכא לפני עור לא מיפסלא בזה לשבועה. ולא ידעתי למה לא מיפסלא לשבועה מדרבנן כמו לעדות. דשבועה ועדות חדא נינהו. כדמשמע מתוס' ב"מ (דף ה'). ואולי כיון דלא התרה בה מקודם לא מיפסלא בזה והנכון כתי' שכתב שם דבדת יהודית לא מיפסלא בזה:

והנה המהרי"ט באהע"ז הנ"ל כ' שם במקלל אביו ואמו בלא שם וכינוי דאין בו מלקות אלא איסור גרידא כמבואר ברמב"ם ופוסקים דאף דלכאורה אינו נפסל משום דהוי בכלל ארור מקלה אביו ואמו ואמרינן ארור בו קללה בו שבועה ב נידוי. ומגופה ילפינן לה דכתיב אלה יעמדו על הקללה בהר עיבל וקי"ל עיבר על החרם פסול מד"ת עכ"ל. וק"ל דלפי"ז היכא דעבר על לפני עור ג"כ יהא נפסל משום דכתיב ארור משגה עור וגו' ואחרי מופלג דאיתי שהקשה כן המל"מ (פ"ד מה' מלוה ולוה וכתב ואפשר לומר דס"ל דקרא דמשנה ע מיירי כפשוטו ולא במטעה חברו לאיסור עיי"ש. ועיין סוטה (דף ל"ז) דרש ריב"נ מתורגמני' דרשב"ל כל הפרשה כולה לא נאמרה אלא בנואף ונואפת ופרש"י מקלל אביו ואמו היינו הבא על אשת איש היינו מזלזל באביו שגידלו גידולין רעים משגה עור מפתה א"א שהוא סומא בדבר ואינה יודעת עונשה כמוה עיי"ש. וא"כ אפ"ל דלא מיירי במקלל אביו ואמו וכן בלפני עור שמטעה את חברו לאיסור ולכן לא נפסל. ואולי לדינא קי"ל כוותי' דרשב"ל דכל הפרשה כולה לא נאמרה אלא בנואף ונואפת אבל העיקר בזה נראה דהא דקי"ל עובר על החרם פסול מד"ת כמבואר בס"ה סימן זה. היינו דוקא היכא שגזרו בחרם שלא לעשות איזה דבר. או לעשותו והעובר ע"ז ועושה היפוך תקנתם מקרי עובר על החרם ופסיל לעדות ולשבועה משא"כ אם לא גזרו בכה"ג אלא שגזרו מי שיעשה דבר זה או לא יעשה יהא בחרם. העושה היפוך תקנתם לא מקרי עובר על החרם בעת מעשה אלא שנלכד בעונש החרם ואינו פסול כלל לא לעדות ולא לשבועה וכיון דבקללות לא נאמר לא ישגה עור בדרך אלא משגה עור וכן מקלה אביו ואמו הכוונה מי שיעשה כן יקים בארור ואי האי גברא בעי למיקם בעונש ארור לא מקרי עיבר על שבועה. וזהו שכתב רש"י בשביעות (דף ל"ו) ארור בו נידוי בו קללה שצריך לפרוש מהם עיי"ש. ובהא דארור האיש שיגדל חזרים מבואר להדיא בתוס' בב"ק (דף פ"ב) ובמנחות (דף ס"ד) שכתבו דאי ר צה למיקם בארור לא מקרי עבריין בהכי וע"כ לא מיפסל משום עובר על החרם משים הני הארורים האמורים בפרשה ודו"ק היטיב בזה כנ"ל נכון:

סעיף ז גנב וגזלן שהחזירו אם כשרין לעדות אף שלא עשו תשובה או אין כשרין אלא בשעשו תשובה, והנה דעת הרמב"ם (בפי"ב מה' עדות) דגנב וגזלן פסולין לעדות אעפ"י שהחזירו עד שיעשו תשובה וכמוש"כ הכ"מ שם וע"כ כתב בשו"ע ס"ז דפסולין אע"פ שהחזירו עד שיעשו תשובה. ובבה"ג פי' אעפ"י שהחזירו מעצמם וכ"כ לקמן סכ"ט. אבל דעת הטור דוקא בשלמו בכפיית ב"ד. אבל מרצונם למה לא יוכשרו אחר שהחזירו הממון. ובד"מ כתב דזה דוקא באקראי. אבל ברגיל בעינן תשובה ג"כ בדבר המותר כמו ברבית וכ"כ בהגה"ה לקמן סכ"ט:

**(מבן המחבר לפענ"ד יש לבאר להטור דבהשבה לחוד יוכשר לעדות האיך הוא הדין בעכו"ם שגזל ואח"כ השיב בגיורותו אי צריך להשיב את הגזלה ולא מתכשר אלא עד שישיב הגזלה מת"י. וגם אפי' אם ישיב יש לחקור אם מהני השבה שלו. וביאור הספק בזה הוא. דהנה זה פשוט בעכו"ם שגזל מישראל דאזהרתן זהו מיתתן בודאי לא מהני השבה דידי' לפטור מעונש מיתה ככל חייבי מיתות. וכן להשיב את הגזלה אשר גזל אפשר לומר דב"נ חייב אפי' שתי רשיעות. דקרא דכדי רשעתו לא נאמר אלא לישראל ולא לב"נ. אבל בנתגייר יש לחקור טובא אי מחויב אז בהשבה כדין ישראל, וגם יש לחקור אפי' אם ישיב אם מהני בזה להתכשר לעדות לפמש"כ התוס' בסנהדרין (דף ע"א ע"ב) אף דגר שנתגייר דנשתנה דינו נשתנה מיתתו ודנין השתא בדיני ישראל ופטור מחיוב מיתה. אבל בחיוב ד"ש עומד גם לאחר שנתגייר ולא מפטר בזה שנתגייר. עיי"ש בזה. א"כ מהשתא שפיר יש להסתפק אי מהני לי' בהשבה לחוד להתכשר לעדות כבישראל להטור כיון שיש עליו עדיין חיוב מיתה בד"ש ואין לפוטרו בתשלומין מחיוב מיתה ד"ש. דהתורה לא פטרה בהשיב את הגזלה אשר גזל אלא מעונש מלקות אבל לא מעונש מיתה בד"ש. וא"כ כיון דלא מהני לי' השבה הוי רשע ופסול לעדות. אבל להרמב"ם (בפי"ב מה' עדות) דאף אם החזיר הגזלה פסול לעדות. אלא עד שיעשה תשובה ג"כ על עין הלאו דגזל עיי"ש בנ"מ בזה. א"כ אין כאן ספק כלל לחלק נר מישראל בעשה תשובה על עון הלאו דגזל. ובודאי לענין לפטור מעונש ד"ש מהני תשובה גם לב"נ. ונ"ל דאפי' במשיכה לא מהני ג"כ. אלא עד שירצה לאחר השבת הגזילה על מה שציערו בשעת שגזל. דב"נ חייב על צערא לחוד כמבואר בסנהדרין (דף נ"ז ע"א) ע"ש בזה:

)** ובריטב"א ב"מ (דף ס"א) כ' וז"ל למורא ניתן ולא להישבון כו' ואין לו תקנה בהשבה כמו שאנו אומרים בגזילה דכיון שהשיב הגזילה הוי לאו מתוקן לגמרי כאילו לא גזל. דברבית אעפ"י שהשיב הממון לא נתקן הלאו וצריך לעשות