אורח משפט קנד

בכמה דוכתי דאין קבורת מ"מ דוחה שבת. הוא אינו אלא לר"י דמחייב במלאכה שא"צ לגופה. אבל לר"ש מותר דבר תורה דהוי מלאכה שאינה צריכה לגופה. וא"כ אינו אלא איסורא דרבנן וכמו דקאמר להדיא בשבת (דף צ"ד) דלר"ש איסורא דרבנן מיהא איכא. וא"כ לא מיבעיא אי ס"ל לרש"י כהפוסקים שפסקו הילכתא כר"ש דמלאכה שאצל"ג פטור וא"כ לא עבוד הני קבוראי אלא איסורא דרבנן. ובאיסורא דרבנן בעינן חימוד ממון. לכך שפיר פירש"י משום חימוד ממון. אלא גם אי ס"ל דאין הלכה כר"ש. מ"מ הא הב"י באו"ח (סי' תצ"ו) כתב דהשמתא דר"פ הי' על שעברו איסור דרבנן עיי"ש ולכן שפיר פירש משום חימוד ממון דבעבירה דרבנן בעינן חימוד ממון וא"ש:

וכן משמע דס"ל לרש"י כן מהא שפירש בסנהדרין (דף כ"ה) ד"ה סוף ועברי אתקנתא דרבנן מחמת חימוד ממון עכ"ל ועיי"ש (דף כ"ו) בד"ה אוכלי ד"א והחשוד דמשמע נמי כן. וכ"כ בט"ז. והנה בר"ה (דף כ"ב) תנן אלו הן הפסולין המשחק בקוביא ומלוי ברבית ומפריחי יונים וסוחרי שביעית ועבדים. ופירש"י בד"ה וסוחרי שביעית. ולפי שנחשדו כל אלו לעבור על דת מחמת ממין חשודים להיות מעידים שקר ע"י ממון ושוחד. ועבדים פסולין מדאורייתא הוא ק"ו מאשה כדאמר בב"ק עכ"ל. והוא תמוה לכאורה שכ' דלא כהילכתא דזה אינו אלא לרבא ואנן קיי"ל כאביי דלא בעינן רשע דחמס וכבר הקשה הטו"א כן. ולהנ"ל ניחא לפ"מ שביארתי דס"ל לרש"י כדעת הי"א דבעבירה דרבנן בעינן חימוד ממון. והרי התוס' בר"ה שם ד"ה ואלו הן הפסולין דבגמ' משמע שכל הפסולין במתניתין דרבנן דאמר עלה זאת אומרת גזלן דדבריהם כשר לעדות אשה ולכך שפיר הוכרח לפרש משום חימוד ממון והא דכתב רש"י דסוחרי שביעית עושין סחורה בפירות שביעית דרחמנא אמר לאכלה ולא לסחורה ומשמע דס"ל דמיירי בשביעית דאורייתא ולא בשביעית בזמה"ז דרבנן. אין זה ראי' דהכי כוונתו לפרש היכן מצינו אסור בפירות שביעית. ולזה כתב משום לאכלה ולא לסחורה. אבל לעולם המתניתין מיירי בשביעית דרבנן וכפי' התוס' שם. וכן משמע מלשון רש"י שהעתקנו לעיל דס"ל דמתניתין איירי בפסולי דרבנן שכ' ועבדים פסולין דאוריי' משמע הא אינך פסולין כגון מלוי ברבית וסוחרי שביעית פסולין מדרבנן וכן פירש"י בעירובין (דף פ"ב) בשביעית דהוא משום חימוד ממון ומטעם הנ"ל דבפסולי דרבנן בעינן חימוד ממון גם כן:

אך בסנהדרין (דף כ"ד) כ' רש"י בסוחרי שביעית דהואיל דחימוד ממון מעבירו על ד"ת הוי לי' כרשע דחמס ופסול לדון ולהעיד שנוטה אחרי הבצע עכ"ל. הרי להדיא שפירש בשביעית דאורייתא. ואפי"ה לא פסל לי' אלא משום חימוד ממון. וקשה דזהו דלא כהילכתא דקיי"ל כאביי דלא בעינן חימוד ממון בפסול דאורייתא. ואפ"ל כיון דקי"ל בס"ב עבר עבירה שאין בה מלקות אינו אלא פסול דרבנן וכיון דאיסורא דשביעית אינו אלא לאו הבאה מכלל עשה ואינו לוקה לא הוי אלא פסול דרבנן ומשום חימוד ממון נעשה פסול דאורייתא:

ובמס' שבועות (דף מ"ה) תנן הי' אחד מהן משחק בקוביא ומלוי ברבית ומפריחי יונים וסוחרי שביעית וקאמר שם (בדף מ"ז) דזהו פסולי דרבנן. הרי להדיא דסוחרי שביעית פסולין דרבנן ועכצ"ל כמוש"כ בזה. וכ"כ מהרי"ט חאהע"ז (סי' מ"ג) דבאיסור דאורייתא וחימוד ממון פסול מדאורייתא ג"כ:

והנה דעת הרמב"ם ז"ל שהעובר על דברי חכמים עובר על לאו דלא תסור ודעת הרמב"ן ז"ל שאין בכלל לאו דלא תסור אלא מה שאמרו בפי' התורה כגון דברים הנדרשים בי"ג מדות וכיוצא בזה. אבל דברי חכמים אינן נכללין בכלל לאו זה. וקשה להרמב"ם אמאי משחק בקוביא וכדומה אינו אלא פסיל דרבנן הא עברי על לא תסור ואיכא משום אל תשת רשע עד. ומצאתי לזהר הרקיע שתמה כן על הרמב"ם ז"ל וסבור הייתי לומר כיון דלא תסור הוי לאו שבכללות ואין לוקין עליו אינו פסול מדאורייתא. אבל לפ"מ שביארנו דגם היכא דליכא מלקות כיון דהוא איסור תורה וחימוד ממון הוי רשע דחמס הדרא קושיא לדוכתא דמשחק בקוביא וכדומה דאיכא חימוד ממון יהא פסול מדאורייתא. ומשמע מזה כהפמ"ג בפתיחה כוללת דגם הרמב"ם ז"ל לא אמר כן אלא במצוה כמו מגילה וחנוכה אבל לא בסייג:

העולה מזה דבחייבי מלקיות דהוא רשע נעשה פסול דאורייתא. ובאיסור תורה ואין בו מלקות ויש בו חימוד ממון פסול דאורייתא משום חמס. ואם הוא איסור דרבנן. לא מיפסל גם מדרבנן אלא בדאיכא חימוד ממון אז נעשה פסול דרבנן:

באו"ת סי' זה כתב ובועלי גוי'. פסילים ג"כ מדרבנן סמ"ע ואם בפרהסי' או לקחה דרך אישות פסול מה"ת דעבר על לאו דלא תתחתן בם עכ"ל ולא ידענא מה שייך בפרהסי' לא תתחתן בם, הא מסקינן בפ"ב דמס' עכו"ם (דף ל"ו) דלא תתחתן בם אינו אלא דרך אישות אבל זונה הוא הלכה למשה מסיני. ואולי איזה חסרון יש כאן (וכבר כתבתי לעיל דמהלל"מ אינו נפסל אלא מדרבנן] ובפסקי תוס' קידושין (סי' ל"ח) הבאה על הכותית אפי' פנוי' אית בה עשה דאורייתא ודוקא בצנעא אבל בפרהסי' קנאין פוגעין בו ע"כ. ולא ידענא מאי עשה דאורייתא אית בי' בפנוי' ובצנעא. והתוס' בקידושין (דף כ"א) כ' דאיתא עשה באית לה בעל ולא בפנוי' ואולי ט"ס יש כאן ואפשר לומר דאית בי' עשה עפ"מ שכתבו התוס' לקמן (דף ע"ה) שם דאיסור ביאה בעכו"ם הבא על ב"י היא משום הוציאוה ותשרף דבית דינו של שם דהוי עשה כמוש"כ שם. וא"כ י"ל דה"ה איפכא בישראל בכותית. אבל אין זה במשמע של פסקי התוס' דלקח דבריו מהתוס' שם (דף כ"א) ואין זה ענין לכאן. ובפסקי תוס' יבמות (דף ע"ו) שנדפס כעת. כתבו בהיפוך דבצנעא קנאין פוגעין בו ולא בפרהסי' ואולי ט"ס יש שם בזה:

סעיף ה' העובר על השבועה אחד שבועת שוא ואחד שבועת שקר של ממון וביטוי פסול. והוא מהברייתא דסנהדרין (דף כ"ז) אל תשת רשע עד אל תשת חמס עד. אלו הגזלנין ומועלי בשבועות. והא דקאמר שם מאי לאו אחד שבועת ממון ואחד שבועת שוא ולא קאמר גם ביטוי. דלא בעי אלא שיש בהן מלקות או חמס דומיא דנבלות משא"כ ביטוי דאיכא גם קרבן והשו"ע והרמב"ם נקטי האמת דפסולין גם בשבועת ביטוי. אלא דצ"ע דלקמן (סי' צ"ב) בחשוד על השבועה נקט שבועת הפקדון ושבועת העדות ושבועת שוא וביטוי ואמאי לא נקט גם הכא שבועת העדות ושבועת הפקדון. וכמו כן י"ל על הרמב"ם בה' טוען ונטען בחשוד על השבועה כ' גם שבועת העדות ושבוה"פ ובה' עדות לא כתב כן. לכן ברור דשבועת הערות ושבועת הפקדון לא נפסל לעדות דבשבועות (דף ל"ז) איבעיא אי איכא מלקות בשבועת הפקדון ופסק הרמב"ם בפ"ז מה' שבועות דאינו לוקה ובלח"מ שם תמה הא הוי בעיא דלא איפשטא. אמנם י"ל דדעת הרמב"ם דאינו לוקה הוא מהתוספתא פ"ד דשביעות חומר בשבועת ביטוי וכו' וחייבין על זדונו מכות וכו' משא"כ בשבועת הפקדון וכן בשבועת העדות מבואר בתוספתא פ"ד שם דאינו לוקה. דקתני התם שבועת ביטוי וכו' וחייבין על זדונו מכות. משא"כ בשבועת העדות ועיין רש"י ותוס' בשבועות (דף ל"ז) דלא שייך בשבועת העדות עיי"ש ומאחר דאינו לוקה אינו נפסל לעדות ג"כ. ובשלמא בשבועת הפקדון איכא למימר דנפסל משום רשע דחמס. והוא בכלל שכ' אחד שבועת שוא ואחד שבועת שקר של ממון. דהוי רשע דחמס. אבל שבועת דות אינו נפסל דלא היי רשע דחמס. ואין לוקה ואינו פסול אלא מדרבנן וכן מצאתי בשו"ת תפארת צבי שכ' דבשבועת עדות אינו נפסל לעדות. ולשבועה פסול דהוי חשוד לאותו דבר ולפמש"כ תוס' בב"ק (דף ק"ח) דהחשוד אינו פסול לשבועה אלא מדרבנן אין נפ"מ בין שבועה לעדות דגם לעדות פסול מדרבנן. וזהו שכ' התוס' בב"מ (דף ה') דכל הפסול לשבועה