אורח משפט קנג

תלוי. כמבואר ברש"י בכריתות (דף י"ז) וברע"ב שם. וכן מוכח מהא דאיתא שם (דף י"ח) אכל את הראשונה בשוגג והשני' במזיד חייב. ופירש"י שידע שהוא ספק וחייב אקמייתא. והרי הרמב"ם (בפ"ח מהל' שגגות) כ' כל שחייב חטאת חייב אשם תלוי בספק. וא"כ ש"מ דאם מספקא לי' מעיקרא פטור מחטאת דאי הוי חייב גם באשם תלוי הוי חייב:

אמנם בפסחים (דף ע"ב) כתבו התוס' להדיא דבמספקא לי' אי נדה אי לא חייב חטאת. אלמא דזה מיחשב לשגגה. ולדידהו גם באשם תלוי חייב אף במספקא לי' מעיקרא וכמוש"כ השיטה בכתובות (דף כ"ב) ומהתוס' הנ"ל ראי' לזה. וכיון דזה מיחשב לשגגה. הרי כתב השבו"י (ח"ג סי' קמ"ז) דבשוגג לא הוי רשע וכשר לעדות. אך לפמש"כ. דלא ברירא לי הר מילתא דשבו"י ועכ"פ מדרבנן י"ל דפסול ולרש"י מבואר דזה לא נחשב לשגגה א"כ עכ"פ פסיל מדרבנן מיהא הוי:

ואף די"ל דהעיקר כדברי השבו"י דבשוגג כשר אפילו מדרבנן לפ"מ דביארנו לעיל דבאיסור דרבנן צריך שידע שהעושה דבר זה פסול לעדות. ומעתה אפילו אי הוי רשע מאחר דבשוגג עשה לא ידע שנפסל בזה. ועוד לפ"מ דכתבו הפוסקים דבשוגג לא שייך אין אדם משים עצמו רשע כמבואר בנ"י פ"ח דב"ב ובתוס' ב"מ (דף ג') ובכריתות (דף י"ב) ובקידושין (דף נ') ואי הוי רשע דרבנן נם במזיד הי' משום עצמו רשע כמוש"כ היש"ש בפ"ת דב"ק (סי' כ"ג) דבעבד איסור ואיתרע חזקת כשרותו אדם משים עצמו רשע ועיין או"ח סי' זה שכתב בשם הפ"מ דאפילו באיסור דרבנן איתרע חזקת כשרות וכ"כ במנחת יעקב א"ו דבשוגג לא הוי רשע כלל. וע"כ מסוגיא דמכות (דף י') מרשעים יצא רשע שכתבנו להוכיח דבשוגג הוי רשע אין למדין דדבר שהוא מהסברא אין למדין מאגדה היפוך הסברא. וע"כ אפילו בדרבנן כשר. וגם אפשר לומר דהא דמכות דבשוגג הוי רשע רוצח שאני. אבל בעלמא בשוגג לא הוי רשע. ובזה אפשר לתרץ קושיית מהרש"א במכות (דף ב') אהא שהקשו תוס' דאיך יכולין עדים לחייב גלות הי' יכול לומר מזיד הייתי. והק' המהרש"א הא אין אדם מע"ר. ולפי היש"ש הנ"ל דאם הוא בלא"ה רשע דאיתרע חזקת כשרותי' אדם מע"ר. וכאן דאף בשוגג הוי רשע א"כ שפיר יכול לומר מזיד הייתי ולא שייך א"א מע"ר בזה:

ועיין במכות (דף י') תלמיד שגלה הרב גולה מכאן שלא ישנה אדם לתלמיד שאינו הגון ופירש"י שלא יביאוהו עינו יו לידי הריגה בשוגג דאמרינן לקמן שאינו מצוי אלא ברשעים ע"כ. וא"כ שפיר אמרינן אדם משים עצמו רשע בזה:

ועיין בש"ג פ"ק דב"מ בסוגיא דשבת שכתב וז"ל ועוד צ"ע אם לגבי פסלות דגזלן פסלינן שוגג וכו' ע"כ. ואפשר דחק. אי הוי פסול מדרבנן דמדאורייתא מסתבר שיהא כשר. מ"מ מאחר דספק הוא אם זה נחשב לשגגה פסול מדרבנן מיהא הוי בזה:

גם בהא דמצינו דבר חדש בתוס' פסחים (דף ע"ב) במסתפק לי' מעיקרא חייב קרבן הוא לר' יוחנן לשיטתו בשבת (דף ס"ט) דס"ל דחיוב קרבן הוא כיון ששגג בכרת אעפ"י שהזיד בלאו וא"כ גם זה נחשב לשגגה ששגג בספיקו מותר. אבל לענין עדות כיון שידע והודיעו לו שהוא איסור פסיל מספק בזה. אמנם התוס' בכריתות (דף י"ז) בד"ה ספק אכלו וכו' כתבו וז"ל מיירי בשעה שאכל הי' סבור שהוא שומן דאי הי' יודע שהוא ספק חלב היכי מייתי קרבן הא לא שב מידיעתו ע"כ. וא"כ ה"ה לקרבן ודאי. וא"כ הרי זה לא כמוש"כ בפסחים דכאן כתבו דלאו שב מידיעתו הוא וא"כ אינו חייב קרבן ודאי ג"כ:

ומש"כ בשושהע"מ (כלל ט') במי שהי' סבור שהוא חלב ואח"כ נודע שהוא שומן. דלהרמב"ם (פי"ג מה' נדרים) בנדרה ולא ידעה שהיפר לה בעלה דאיכא פסול מדרבנן. אך להתוס' בנדרים (דף כ"א) שהביאם המל"מ שם דליכא מ"מ גם מדרבנן כשר עיי"ש. ועיין בפסקי תוס' מו"ק (סי' נ"א) שכ' וז"ל דכר שהוא מותר והעושהו סבור שהוא אסור ואפי"ה עושהו מקרי עבריין ע"כ והוא דבמו"ק (דף י"ב) אמרינן ר"י נשיאה נפק בחומרתא וכו' שמע ר' אמי איקפד. והקשו בתוס' שבת (דף מ"ו) ובעירובין (דף ס"ט) מהא דאמרינן בעירובין שם. ההוא דנפיק בחומרתא דמדושא כיון דחזי' לר"י נשיאה כסיי' וא"ת הא ר"י נשיאה גופי' נפק בחומרתא דמדושא ותי' שם כמה תירוצים והפסקי תוס' תי' דהתם דחזי' לר"י נשיאה וכסיי' הרי דהי' סבור שהוא אסור ואפי"ה נפיק. אף דבאמת מותר. ע"כ אמר כגון זה מבטל רשות לר"י. אבל באמת מעיד והתוס' שלא תירצו כן לשיטתייהו אזלי דס"ל דאינו עושה איסור כלל דבלא"ה מבטל רשות:

סעיף ג היתה העבירה שעבר מדרבנן פסול מדרבנן הנה הרשב"א בשבועות (דף ל"א) כתב דבפסולי עדות מדרבנן מהני עדותן. דאי תפס לא מפקינן מיני'. וז"ל שם. אבל משחק בקוביא מדאורייתא מיחזי חזי. ורבנן הוא דפסלוהו. ותמי' לי' מ"מ כיון דפסלוהו רבנן ואפי' יגיד לא יתחייב הלה ממון למה יגיד והלא לא חייבתו תורה אלא במפסיד לתובע ממון בכפירתו. ומתוך הדחק י"ל דמשתק בקוביא ופסולין דרבנן אעפ"י שאינן יכולין להוציא ממון בעדותן מהני עדותן דאי תפס ואפי' בעדים לא מפקינן מיני'. ומההיא שמעינן להאי. וא"נ אפשר כו' עכ"ל אלמא דפסולי דרבנן מהני עדותן דאי תפס בעדים לא מפקינן מיני':

והנה בב"ב (דף קס"ה) אמרינן ואלא קשי' מתניתין (גט פשוט עדיו ב' ומקושר ג') הא קמ"ל דשנים במקושר כעד אחר בפשוט מה התם פסול דאורייתא אף ה"נ פסול מדאורייתא. וכתב הרא"ש וז"ל וכתב רב אתא משבתא דאפי' תפס מפקינן מיני'. עכ"ל וכ"ה בבעה"ת (שער ט' ח"ג) ואפי' תפס במאי דכתיב בשטרא מפקינן מיני. הואיל וכפר בו לוה וטוען דלא מחייב לי' מידי ע"כ משמע להדיא דאי עד אחד בשטר לא הי' אלא פסול דרבנן הי' מהני תפיסה והוא להדיא כהרשב"א ז"ל דהיכא דאין פסולו אלא מדרבנן מהני תפיסה בעדים. וכבר ביארנו בזה לעיל (בסי' כ"ח):

אלא דקשה לי ע"ז מהא דאמרינן בסנהדרין (דף כ"ז) ובר"ה (דף כ"ב) זה הכלל כל עדות שאין האשה כשרה לה אף הן אינן כשרין לה. ובפסולי דרבנן קאי התם. והשתא אי ס"ד דפסולי דרבנן מועיל עדותן לענין תפיסה. א"כ אין זה כללא דכל עדות שאין האשה כשרה לה אף הן אינן כשרין לה דהא איכא נפ"מ לענין תפיסה דאין עדות אשה כשרה, ועדות פסולי דרבנן כשרה. א"ו דגם עדות פסולי דרבנן לא הני לתפיסה. והנה לסברת הרשב"א דמועיל לתפיסה כ"ש דעדותן מועיל להחזיק לפטור הנתבע. וראיתי להטו"א בר"ה דף כ"ב) שכתב לדבר פשוט דאין עדות פסולי דרבנן מועיל להחזיק ג"כ. היפוך דעת הרשב"א ז"ל. אך הטו"א כתב שם נהי דלא מועיל עדותן לפטור הנתבע דבממון הפקר ב"ד הפקר וכיון דפסלינהו רבנן אף להחזיק אין נאמנין. אבל נאמנין להציל. כגון ב' אומרים הרג ושני פסולי דרבנן אומרים לא הרג דמהני עדותן שלא יהרג. והקשה הא איכא עדות בדיני נפשות להקל ולהציל דאשה אינה כשרה לה ואלו כשרין ונשאר בקושיא [עיי"ש שכ' וי"ל בדוחק] ואולי י"ל קצת דלא תנא זה הכלל באופן זה לענין תפיסה להציל או להחזיק את הנדון ולא מיירי אלא בעדות מעליא שאין האשה כשרה אף הן אינן כשרין לה. והרי ביארנו דדעת הראשונים ז"ל אינו כן דס"ל דבפסולי עדות דרבנן מהני תפיסה וכ"ש דמועיל עדותן להחזיק:

רמ"א וי"א בדבר מדבריהם בעינן שעבר עבירה משום חימוד ממון בסנהדרין (דף כ"ו) הנהו קבוראי דקבור נפשא ביו"ט ראשון של עצרת שמתינוהו רב פפא ופסלינוהו לעדות. ופירש"י ופסלינוהו לעדות דמשום שכר ממון עוברים על דת והוו להו כרשע דחמס עכ"ל. ומדקדקין ע"ז הא דלקמן שם (דף כ"ז) איפסקא הילכתא כאביי דלא בעינן רשע דחמס. ותירצתי עפמש"כ הרמב"ן והרשב"א דכל צורכי מת הוי מלאכה שאין צריכה לגופה. וביאר הרשב"א בשבת פרק האורג דהא דאמרינן