אורח משפט קנא

וכמוש"כ המ"מ שם ולוקה מדאורייתא וא"כ אין ראי' מכאן. אבל לשיטת רש"י יש ראי' מכאן:

ובלאו שאין בו מעשה אף דאינו לוקה איכא מכת מרדות משא"כ בעשה בשוא"ת וכמ"ש. ונ"ל ראי' לזה מהא שכתבו התוס' בעירובין (דף צ"ו) בהא דהשמר בעשה עשה דאפילו לר' יוחנן דס"ל דהמניח חפילין לאחר שקיעת החמה איכא לאו מודה הוא שאם לא הניח ביום דאינו לוקה. דהשמר בעשה עשה. דומיא דפסח עיי"ש. והוא תמוה לכאורה דהא בלא הניח תפילין בלא"ה אינו לוקה דהוי לאו שאב"מ וקיי"ל לאו שאב"מ אין לוקין עליו ור' יוחנן גופי' ס"ל הכי בשבועות (דף כ"א). א"ו דמיירי לענין מכת מרדות. דמטעם עשה אף מ"מ ליכא. משא"כ מטעם לאו שאב"מ. וזה נכון וברור. הפמ"ג כ' בפתיחה כוללת הא דמבואר ברמב"ם (פ"א מהל' חו"מ ה"ב) המניח חמץ ברשותו ולא ביערו אעפ"י שעבר בשני לאוין אינו לוקה מה"ת מפני שלא עשה מעשה. מ"מ מלקין אותו מ"מ. א"כ ה"ה בעשה בשוא"ת דלוקין מ"מ [וכ"כ הפמ"ג בשושהע"מ כלל ט' עיי"ש בזה]. והא כתבנו דל"ת שאין בו מעשה חמיר מעשה וא"כ אין ראי' מזה ואדרבא הא ביארנו דאין מ"מ בזה ואין נפסל לעדות ג"כ:

וק"ל מהא דאמרינן בנזיר (דף כ"ג) ובהוריות (דף י') ארב"ח אר"י מאי דכתיב כי ישרים דרכי ד' צדיקים ילכו בם ופושעים יכשלו בם. משל לשני בני אדם שצלו את פסחיהן אחד אכלו לשם מצוה ואחר אכלו לשם אכילה גסה זה שאכלו לשם מצוה וצדיקים ילכו בם וזה שאכלו לשם אכילה גסה ופושעים יכשלו בם א"ל ר"ל האי רשע קרית לי' נהי דלא קעביד מצוה מן המובחר פסח מיהא קעביד משמע דאי לא עביד פסת כלל נם ר"ל מודה דהוי רשע וא"כ בודאי פסול לעדות ג"כ. ואין לומר דשאני עשה דפסח דחמירא דאיכא כרת בלא עביד פסח כלל דמ"ש:

הש"ך (בסי' ע"ג) כתב דמכת מרדות לא בעי התראה. ונ"ל ראי' לזה מהא דקידושין (דף פ"א) מר זוטרא מותיב אפסרי' אכתפי' ומקרי אל בני. והרי פירש"י בשבועות (דף כ"א) דבהתראה צריך להתרות הלאו כמו לא תשא עיי"ש ובעת המלקות צריך לקרות אם לא תשמור כמבואר במכות (דף כ"ג) וא"כ כבר התרו בו משום אל בני. ואמאי קרי בעת המלקות אל בני. א"ו דאין צריך התראה. וקרי בעת המלקות. דזה אינו אלא בדרבנן לבד:

ובלאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד כתב התומים (סק"א ובסי' כ"ז) דפסול דהא דאין לוקין הוא משום חומרא. והפמ"ג דעתו דאף בלאו שניתן לאזהרת מיב"ד אינו פסול. בתוס' סנהדרין (דף מ"א) בד"ה א"נ שזינתה מקרובי' דא"כ מצי למימר לפוסלו לעדות באנו דבא על העריות פסיל לעדות עיי"ש. ועיין בת"ח שם והרי לאו שניתן לאזהרת מיב"ד הוא. ואין לוקין ואינו פסיל לעדות ומבואר דפסול לעדות אך י"ל כמוש"כ הרמב"ם (פ"י מה' עדות) דגזלן אעפ"י שאין לוקין פסול משום דהוי רשע דחמס. והרי התוס' כתבו לחד תירוצא בסנהדרין (דף ט') ד"ה לרצוני. דבא על עריות הוי כמו רשע דחמס. וא"כ שפיר פסול לעדות אף דאין לוקה. ובסנהדרין (דף פ"ו) כתבו התוס' בד"ה גניבה אתחלתא דמכירה דהא מצי למימר לפוסלו לעדות באנו. עיי"ש והרי התם ג"כ לאו שניתן לאזהרת מיב"ד הוא ואין לוקין ואפי"ה פסול. וי"ל ג"כ דהוי רשע דחמס שגנבו את האדם. ובזה י"ל קושיית תוס' בסנהדרין (דף ס"ג) בד"ה משים דהוי לאו שבכללות תימא תיפוק לי' דהוי לאו שניתן לאזהרת מיב"ד. ולהנ"ל י"ל דלכך קאמר משום דהוי לאו שבכללות ולא קאמר משום לאי שניתן לאזהרת מיב"ד דאי משום לאו שניתן ואזהרת מיב"ד הי' פסול לעדות. לכך קאמר משום דהוי לאו שבכללות דאינו פסול לעדות:

ואפשר לומר דבר חדש. דע"כ לא אמרינן דלאו שבכללות אין לוקין עליו אלא בלאו שכולל כמה איסורים וא"כ מאחר דאינו לוקה אינו פסול לעדות. אבל היכא דהלאו כולל גם לאו שניתן לאזהרת מיב"ד דחמור הוא שפיר י"ל דפסיל. [ולהדיא מבואר בריב"ש (סי' רס"ה) דלאו שניתן לאזהרת מיב"ד פסול לעדות בהוכחשו ולבסוף הוזמו וי"ל בזה] וא"כ שפיר הקשו התוס' דמה בכך שהוא לאו שבכללות מ"מ מאחר דחמור הוא פסול ג"כ. ובזה מיושב קו' תוס' בסנהדרין (דף י') וב"ק (ד' ע"ג) ובמכות (דף ד') אהא דפריך ותיפוק לי' מלא תענה ומשני משום דהוי לאו שאב"מ ואין לוקין דה"ה דהומ"ל משום לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ולהנ"ל ניחא דעדיפא מיני' נקט דמשום לאו שניתן לאזהרת מב"ד היו נפסלין מדאורייתא משא"כ השתא דהוי לאו שאב"מ אין נפסלין אלא מדרבנן ונ"מ באם לא הרשיעו דליכא מלקוח בזה כמבואר ברמב"ן בסנהדרין פ"ג וליכא אלא משום לא תענה דאין נפסלין אלא מדרבנן:

ובנוב"י מסתפק במחלל שבת בחצי שיעור אי אמרינן בזה חצי לאצטרופי בב' שבתות אי באמת מצטרף בב' שבתות. אלא דאין נפ"מ לדידן. עיי"ש ולהנ"ל שפיר יש נפ"מ דבח"ש אין פסול לעדות אלא מדרבנן וכשהוא מצטרף פסול מדאורייתא:

הפמ"ג בפתיחה כוללת ובשושה"ע (כלל ט') חקר וז"ל ואני מסופק עבר עבירה שיש בה מיתה שוגגין וגם הזיד מכת מרדות אם פטור ממכת מרדות כמו מלקות תורה עם מיתה שוגגין דפטור או דילמא מרדות תמור ולא פטר לי' מיתה שוגג. ונפ"מ לעדות דרבנן פסיל אם חייב מכת מרדות. גם בשל תורה צ"ע. די"ל כיון דבעצם חייב מלקות רק מיתה שוגג פוטר רשע הוא כמו בלא התרו דפסול ת"מ ל"ד וצ"ע עכ"ד והוא תמוה. דהא להדיא אמרינן בחולין (דף פ"א) אלא לפעמים שאפילו שחט ראשון לשלחנו ושני לעכו"ם חייב כגון דאתרו בי' משום אותו ואת בנו ולא אתרו בי' משום עכו"ם וכ"כ הרמב"ם (בפי"ב מהל' שחיטה ה"ז) ואם התרו אותו משום אותו ואת בנו ולא התרו משום עכו"ם לוקה ע"כ. אלמא דקי"ל חייבי מיתות שוגגין אינו פוטר ממלקות וה"ה למ"מ דכעין דאורייתא תיקנו וא"כ פשיטא דפסול לעדות ג"כ:

[וגם מש"כ לספק באם מ"מ פוטר מתשלומין נ"ל פשוט דפוטר מהא שכ' הרשב"ש תס"א בעדים שהעידו וחזרו והעידו דלוקין ומחייבין לשלם מדד"ג ואי דאין לוקה ומשלם. זה אינו. דהתשלומין על הגרמי. ומלקות על עדותן ע"ש. וכבר כ' בסי' זה דאין כאן מלקות דאורייתא אלא דרבנן. ומוכח דגם מ"מ פוטר מתשלומין. אלא שתירוצו צ"ע דע"כ לא אמרי' שלא השם המביאו לידי מכות מביאו לידי תשלומין אלא לר"מ אבל לחכמים לעולם אין לוקה ומשלם ויתבאר במ"א בזה]:

ומי שהרג בשוגג אם כשר לעדות, ומהא דאמרינן במכות (דף י"א) ואינו יוצא משם לא לעדות ממון וכו' אין ראי' די"ל דמיירי כשעשה תשובה בעיר מקלטו אבל כשלא עשה תשובה י"ל דפסול ונ"ל דפסיל מדרבנן עפי"מ דאמרינן במס' מכות (דף י') כאשר יאמר משל הקדמוני מרשעים יצא רשע. במה הכתוב מדבר, בשני בנ"א שהרגו את הנפש אחד הרג בשוגג ואחד הרג במזיד. לזה אין עדים. ולזה אין עדים. הקב"ה מזמנן לפונדק אחד. זה שהרג במזיד יושב תחת הסולם וזה שהרג בשוגג יורד בסולם ונופל עליו והרגו וכו' ועפירש"י שפירש רשעים ההורג והנהרג אלמא דגם ההורג בשוגג נקרא רשע. וא"כ אל תשת רשע עד, ואף די"ל דרשע דד"ק לא מקרי רשע וכמוש"כ המהרי"ט וביארנו כן בכ"ד בזה הסימן. מ"מ פסול מדרבנן מיהא הוי:

שוב מצאתי בשבו"י (ת"ג סי' קמ"ז) שכ' דהרג בשוגג כשר. והביא ראי' מהא דאינו יוצא לא לעדות ממון. וזה אינו דהתם י"ל דמיירי כשעשה תשובה בעיר מקלטו אבל