אורח משפט קנ

בכל המצות שבתורה ולרבנן דר"י דס"ל בפסחים (דף כ"ז) דחמץ השבתתו בכל דבר אתי שפיר דליכא ביטלו ולא ביטלו כמוש"כ הגינת וורדים דאי זרקו לים או האכילו לכלבים זהו ביעורו. אבל יותר נ"ל כמוש"כ דקאי אלאוין דאיתנייהו בתשלומין, וכן צ"ל בהא שכתבו התוס' בכתובות (דף ל"ב) בד"ה א"כ ביטלת דלאו הנל"ע לאו בר מלקות הוא דקאי אלאוין דאיתנייהו בתשלומין. דשאר לאו הנל"ע בר מלקות הוא אי קיימו ולא קיימו או ביטלו ולא ביטלו וזה נכון:

ונ"ל ראי' לדברי המל"מ דלקמן (סי' צ"ז סעיף י"ד) כתב בשו"ע דאם אבד המשכון או נשרף לוקה. וצריך לומר דאף דהאידנא ליכא מלקות כתב זה דנפ"מ דפסול לעדות כמוש"כ מפרשי השו"ע כיוצא בזה בדוכתי טובא. והרי הא דאינו לוקה כשהמשכון בעין הוא משום דהוי לאו הנל"ע כמבואר בסמ"ע שם וא"כ ש"מ דבלאו הנל"ע לא הוי מיפסל לעדות דאי ס"ד דמיפסל לעדות בלאו הנל"ע א"כ בלא"ה פסול אפילו שהמשכון בעין ולמאי כתב דלוקה כשנאבד או נשרף ובשלמא להרמב"ם דדרכו למיכתב אף מה שאין נוהג האידנא ניחא אבל להשו"ע קשה למאי נפ"מ דלוקה. א"ו דבלאו הנל"ע אינו פסול לעדות ולכך כתב דלוקה להורות דפסול לעדות. ובריטב"א ב"מ (דף ל') כתב דלאו הנל"ע קיל דעשה דוחה לו"ע א"כ מבואר דקיל משאר ל"ת אך הריטב"א תמוה מסוגיא דחולין ואכמ"ל:

ולכאורה יש להביא ראי' להתומים דפליגי אביי ורבא באוכל נבלות אי פסול לעדות ולמה נקטו נבילה דלר' יוה"ג ביומא (דף ל"ו) הוי נל"ע ולא נקטו ל"ת אחרינא ואליבא דכו"ע א"ו דלאו הנל"ע פסול לעדות וא"כ אין נפ"מ בין הך ל"ת דנבלה לשאר ל"ת. אמנם אין זה ראי' דאביי ורבא לשיטתייהו אזלי דאביי ס"ל ביומא (דף ל"ו) דגם לר"י הגלילי הוי נבלה לאו הנל"ע וכן רבא בחולין (דף ק"א) מוקי הא דאר"י האוכל גיה"נ של נבלה ר"מ מחייב שתים וחכמים אינם מחייבין אלא אחת דחכמים היינו ריה"ג דלית לי' כולל ואמאי לא קאמר כפשוטו דנבלה הוי לאו הנל"ע ולכך אינו חייב אלא אחת משום גיה"נ. א"ו דס"ל דגם לריה"ג לא הוי נבלה לאו הנל"ע ולכך נקטו נבלות משום דלדידהו גם נבלה אליבא דכו"ע כשאר ל"ת דעלמא:

ואם עבר על עשה כיון דאין בזה מלקות אינו פסול אלא מדרבנן. ובס' חוט השני (סי' י"ח) כתב דלא מצינו שיהא נפסל כלל אם אינו עושה ציצית או אינו מניח תפילין וכשר לגמרי. ובנה"מ חילק בין שוא"ת אינו נפסל ובין קום ועשה נפסל ועיין רמב"ם (בפ"ו מה' סנהדרין ה"ז) כל הדן וכו' ה"ו רשע כו' שנאמר ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם ולא לפני כו' ולאו הבא מכלל עשה עשה ואפי"ה ה"ז רשע ואל תשת רשע עד מדרבנן לפחות והוא כהנה"מ בזה:

ולפע"ד נראה עפימש"כ הרמב"ם ז"ל (בפ"י מהל' עדות ה"ב) איזהו רשע כל שעבר עבירה שחייבין עלי' מלקות כו' ושם ה"ג עבר עבירה שחייבין עלי' מלקות הרי זה פסול מן התורה ואם הי' החיוב שבה מדבריהם ה"ז פסול מדבריהם ע"כ ומבואר דהא דה"ג הוא פירושא להא דה"ב שכ' שאין פסול אלא בעבירה שיש בה מלקות ומבאר דאם המלקות מה"ת פסול מה"ת ואם הי' החיוב שבה מדבריהם פי' החיוב מלקות מדבריהם דהיינו מ"מ פסול מדרבנן אבל היכא דאינו לוקה כלל אף לא מ"מ אינו פסול כלל אפילו מדרבנן כיון דעיקר רשע ידעינן מן והי' אם בן הכות הרשע ורבנן כעין דאורייתא תקון ואינו פסול אלא היכא דאיכא מ"מ והרי הרמב"ם בסה"מ כתב דעבר על עשה אין לוקין אפילו מ"מ וכ"כ הרשב"א בכתובות (דף פ"ו) והריב"ש (בסי' צ') וא"כ כיון דאפי' מ"מ ליכא לכן כשר:

והרי הרמב"ם (בפ"א מה' א"ב ה"ח) כתב הבא על אחת מחייבי לאוין במזיד הוא לוקה וכו'. והבא על אחת מהשניות במזיד מכין אותו מ"מ מדבריהם אבל הבא על אחת מחייבי עשה אינו לוקה ואם הכו אותו ב"ד מ"מ כדי להרחיק מן העבירה הרשות בידם ע"כ. א"כ מבואר דעל חייבי עשה בקום ועשה לוקין מ"מ. והמ"מ שם כ' וז"ל ובחייבי עשה ג"כ כ"ש הוא שאם רצו ב"ד שיש שם מכין אותו מ"מ ובביאור אמרו במ"ע כגון סוכה איני עושה ולולב איני ניטל מכין אותו עד שתצא נפשו וכ"כ הרדב"ז בתשובה (שני אלפים קכ"ו) להדיא דאיכא בעשה מ"מ עיי"ש בזה. ונראה דיצא לו כן מהא דיומא (דף פ"ז) לא' שאכלה פגי שביעית והתם אינו אלא עשה דלאכלה ולא להפסד וש"מ דלוקין מ"מ בקום ועשה וכמוש"כ הריב"ש (סי' פ"ה) דבלוקה מ"מ איירי התם. וכיון דנתבאר דחייב מ"מ על עשה אם עשה בקום ועשה לכן פסול לעדות בעבר על עשה בקום ועשה:

וכללו של דבר דאין פסול משום רשע דרבנן אלא באיכא מ"מ מדרבנן משא"כ בעשה דשוא"ת דליכא מ"מ כלל וזה ברור. וכן מבואר להדיא ברדב"ז בלשונות הרמב"ם ז"ל (סי' רכ"ט) שכתב להדיא דמשום תפילין וציצית אינו נפסל עיי"ש בזה. ומה"ט אף דגם בעשה נקרא רשע אם אינו מקיים. כמבואר בקידושין (דף ל"ג) אטו ברשיעי עסקינן שאינו רוצה לקיים והדרת. ושם כל שאינו עומד בפני רבו נקרא רשע. אפי"ה כיון דאין לוקין ע"ז ליכא פסול ג"כ. ובתשב"ץ (ח"ג סי' ש"ט) ומי שאינו רוצה לקיים מצות תפלה רשע הוא ופסול לעדות ואינו עולה למנין עשרה ע"כ וא"כ מכ"ש בדאורייתא. ואולי התשב"ץ מיירי בפורק עול לגמרי ממצות תפלה אבל בלא"ה אינו נפסל לעדות בזה. ובכתובות (דף ק"ה) לא רצו אטו ברשיעי עסקינן אף דאינו אלא עשה מה אני בחנם אף אתם בחנם. ובד"ק אמת קנה ואל תמכור:

ונראה ראי' דבעבר על עשה בקום ועשה לוקה מ"מ דהא התוס' בשבועות (דף כ"ג) כתבו דעל חצי שיעור חל שבועה ולא על עשה וכן הוא ביו"ד (סי' רל"ח) וכיון דהרמב"ם בפ"א מה' חו"מ כתב דלוקה מ"מ על חצי שיעור כ"ש על עשה וכ"מ להדיא ברדב"ז (שאלה קכ"ו) דעשה חמיר מח"ש במ"מ במכ"ש עיי"ש:

ובזה י"ל הא דאיתא ביו"ד (סי' ס') בבהמה שאכלה כו מותרת משום טריפה ואסורה משום סכנות נפשות דנפ"מ לענין פסול לעדות דמשים סכ"ג לא מיפסל אלא מדרבנן לפי"מ דמבואר לקמן (סי' תכ"ז) דבדבר שאין בו אלא משום סכ"נ משא"כ משום טריפה הי' פסיל מדאורייתא וזה נכון:

ומזה ראי' למש"כ המהרי"ט (סי' מ"ג) דרשע דד"ק לא חשיב רשע דלפי"מ שביארנו דאינו נפסל על עשה ואמאי הא אמרינן בקידושין (דף ל"ג) דמי שאינו עומד בפני רבו נקרא רשע שנאמר וטוב לא יהי' לרשע אע"ג דאינו אלא עשה גרידא א"ו דרשע דר"ק לא הוי רשע שיהי' פסול לעדות ג"כ. וכמוש"ל:

וכן ראי' מהא דסנהדרין (דף כ"ו) אר"נ החשוד על העריות כשר לעדות כו' עני מרי ארבעין בכתפי' וכשר ופי' הרא"ש והמרדכי דמיירי ביחוד בעלמא ושם הוא איסור עשה מכי יסיתך אחיך וכמוש"כ מהרי"ו בתשובה קכ"ח ומוכח דפסול מיהא מדרבנן בזה:

והנה מש"כ להוכיח מהרמב"ם דהל' סנהדרין הנ"ל דאינו נפסל אא"כ במידי דאיכא מ"מ ע"ז נראה דיצא לו כן מהא דסנהדרין הנ"ל אר"נ החשוד כו' עני מרי ארבעין בכתפי' וכשר. ופרש"י דאיירי בלא התראה ומלקין משום אל בני כי לא טובה השמועה. והרא"ש פי' דמיירי בקול דעלמא וא"כ הא דמלקין אינו אלא מדרבנן ואפי"ה קאמר ארבעין בכתפי' וכשר. הא אי לא הי' מ"מ הי' כשר אלמא דבלא מ"מ כשר. ובאהע"ז בסי' מ"ב כ' הח"מ להדיא דחשוד עה"ע אין פסולו אלא מדרבנן. וכבר הביאו הפוסקים ראי' מכאן דמ"מ הוא בארבעים. וא"כ מבואר דדוקא אי איכא חיוב פסול לעדות ואי לא הוי' כשר. אמנם הרמב"ם (פכ"א מה' א"ב ה"ב) פי' החשוד על העריות שהוא חו"נ