אורח משפט קמט

קפיד בין איסור להיתר ובזה ודאי בעינן שיש בו מלקות ג"כ. ובזה ניחא הא שהקשה הש"ך ביו"ד (סי' רנ"א ס"ק ב') על הסמ"ק שם:

שאין בו מלקות פסול מדרבנן כתב ב"י באהע"ז (סי' מ"ב) דהיכא דהוי התראת ספק דאינו לוקה אינו פסול לעדות עיי"ש [ובזה ניחא קושיית התיו"ט בפ"ת ברא"ש פ"ג דמכות שהקשה דלאיזה תכלית הביאו הרי"ף והרא"ש פלוגתא דקיימו ולא קיימו בטלו ולא בטלו כיון דהאידנא אין נפ"מ למלקות. אבל להב"י ניחא כיון דמבואר בפ"ג דמכות (דף ט"ז) דהך פלוגתא תליא אם התראת ספק שמה התראה או לא. וא"כ שפיר נפ"מ לדינא דאי שמה התראה לוקה ופסול לעדות ואי לא שמה התראה אינו לוקה ואינו פסול לעדות]:

כתב האו"ת ואחריו הנתיבות דלאו הניתק לעשה כיון דמשכחת בביטלו נפסל לעדות אך במל"מ (פ"ד מהלכות עדות) מבואר דבלאו הניתק לעשה אינו פסול לעדות ולזה הסכים הקצוה"ח (סי' נ"ב). וניחא בזה קושיית התוי"ט הנ"ל לאיזה תכלית הביאו הרי"ף והרא"ש פלוגתא דקיימו ולא קיימו וכו' כיון דהאידנא אין נפ"מ למלקות. דנפ"מ לפסולי עדות דאי קיי"ל קיימו ולא קיימו תיכף כשלא קיים העשה פסול מדאורייתא. אבל אי קיי"ל כמ"ד ביטלו ולא ביטלו אינו נעשה פסול דאורייתא אלא כשביטלו ולא קודם לכן:

ואין להביא ראי' לזה דאינו נפסל בלאו הניתק לעשה עד שיבטל העשה מהא דאמרינן בחולין (דף קמ"א) לא צריכא דעבר ושקלה לאם דלאו עברי' עשה הוא דאיכא ליתי עשה ולידחי עשה קמ"ל הניחא למאן דתני קיימו ולא קיימו אלא למאן דתני ביטלו ולא ביטלו כל כמה דלא שחטי' לא עברי' ללאו הרי חזינן דכל כמה דלא ביטל לעשה לא עבר ללאו וע"כ אינו נפסל לעדות ג"כ. הא לאו מילתא היא דודאי תיכף כשנטל האם עבר ללאו. והא דקאמר כמה דלא ביטל העשה לא עבר ללאו היינו דלא עבר הלאו לגמרי וכן משמע מרש"י מכות (דף ט"ז) כשמבטל העשה אז הוא מבטל הלאו לגמרי דאז הוא גמר הלאו וא"כ עדיין איכא עשה ול"ת:

ולכאורה משמע כהמל"מ מהא דמבואר ביומא (דף פ"ה) דתשובה מכפרת על עשה ול"ת הניתק לעשה. אבל ל"ת גמורה לא. וא"כ לאו הניתק לעשה קיל דדמי לעשה. וכמו דבעשה אינו נפסל לעדות כן בל"ת הנל"ע אך בתוס' שבועות (דף י"ב) מבואר שם דעשה מוחלין מיד לגמרי. אבל לאו הנל"ע אין מוחלין לגמרי אלא מקילין עמו עיי"ש [וכן משמע מש"כ התוס' במס' מכות (דף י"ג) שהקשו כיון דאין לוקין על לאו הנל"ע למה ניכתב הלאו בתורה ותירצו דנכתבו לעונש יתירא עיי"ש. וקשה מאי מקשו הא איצטריך למיכתב להודיע האיסור. וצ"ל דקושייתם הוא למה ניכתב בלשון ל"ת ניכתוב בלשון עשה. ולזה תירצו דנכתב לעונש יתירא א"כ מבואר דאזהרת נל"ע חמיר מעשה וא"כ כיון דמשכחת מלקות בביטלו שפיר יש לומר דפסול לעדות גם כן ועיין ריטב"א ב"מ (דף ל"א) שכ' וז"ל א"נ דהאי לאו דשילוח הקן לא מקרי לאו. דלאו הנל"ע הוא ע"כ משמע מזה דאינו נפסל לעדות ג"כ אלא דבלא"ה תמוה דמסוגיא דחולין אינו מבואר כן:

ובספר יד המלך תירץ לקושיית המפרשים שהקשו למאי נפ"מ פלוגתא דב"ש וב"ה בריש ביצה אי חמץ בכזית או בככותבת דללקות אינו לוקה דלאו הניתק לעשה וחצי שיעור בלא"ה אסור מה"ת ולכן כתב דבלאו הניתק לעשה כיון דליכא הך טעמא כיון דחצי לאיצטרופי למלקות חצי שיעור מותר מה"ת והוא חמוה דהא התוס' כ' להדיא בשבת (ד' צ"א) דתרומה טמאה דאינו אלא בעשה חצי שיעור אסור מה"ת וא"כ כ"ש בלאו הניתק לעשה דחצי שיעור אסור מה"ת. ולבר מן דין הא כ' הרמב"ם (בפ"א מה' גזילה) דאסור לגזול כל שהוא דין תורה ומבואר בסמ"ע (סי' שנ"ט) דהוא מטעם חצי שיעור דאסור מה"ת והרי גזל לאו הנל"ע הוא ואפי"ה חצי שיעור אסור מה"ת ולא מסתבר לחלק דגזל שאני דהוא בין אדם לחברו]:

**(מבן המחבר ולפענ"ד יש לעיין בראי' זו. דהנה סברת יד המלך ע"כ הוא לאו דבעינן שיהי' חזי לאיצטרופי למלקות דוקא. אלא כוונתו דבעינן דבהצטרפות יבוא לאיזה חיוב כגון באוכל כזית נבילה דבאכילת חצי שיעור. דבהצטרפות עוד חצי שיעור יהי' בחיוב מלקות. אבל בב"י לא יבא גם בהצטרפות לשום חיוב כיון דנל"ע. אבל בגזל דאיכא חיוב תשלומין במקום מלקות להשיב את אשר גזל. שפיר שייך בזה חצי לאיצטרופי. ואם יגזול תיכף עוד חצי פטרוה ויהי' בהצטרפות פרוטה ויבא לחיוב תשלומין. א"כ אף דאין עליו חיוב תשלומין בגזל פחות משו"פ. אבל חשוב לענין איסור לגזול כבאיסור אכילה. בזה דחזי לאיצטרופי בגזילת עוד חצי פרוטה. וחשוב גם בגזילת פחות משו"פ לממון לענין דאסור לגזול כ"ש כבאכילת חצי שיעור איסור. אף דפחות משו"פ מחיל אינש. א"כ לא חזי לאיצטרופי. כיון דכבר מחל על חצי הפרוטה הראשונה שגזל, ואין כאן חיוב ממון נם בהצטרפות גזילת עוד חצי פרוטה. ובאמת בלא"ה יש לתמוה כן על הסמ"ע שפירש דעת הרמב"ם דאסור לגזול כ"ש ד"ת הוא משום דחזי לאיצטרופי הא כיון דפחות משו"פ מחיל אינש. א"כ לא חזי לאיצטרופי:

ולפענ"ד י"ל הא דפחות משו"פ מחיל אינש זהו בגזל רק פחות משו"פ או בגזל מאחד אפי' כמה פעמים רק גזל בעתים רחוקים בזה י"ל דעל כל פחות משו"פ מחל. אבל לא בגזל תיכף עוד חצי פרוטה דאיכא בהצטרפות פרוטה בודאי אין דרך אינש למחול ע"ז. והאיך יעלה על הדעת לומר אם יבא אחד ויגזול מחברו כל היום פחות פחות משו"פ יהי' פטור מתשלומין בזה דעל כל פחות משו"פ מחיל אינש ובודאי אין דרך אינש למחול ע"ז וזה לא ניתן לומר כלל וכלל לחלק בגוזל פרוטה בב"א מגוזל פרוטה בלקיחת שתי פעמים ומה לי אם נוטל בב"א מבזה אח"ז כיון דנוטל תיכף עוד חצי פרוטה ושפיר שייך חזי לאיצטרופי בעוד חצי פרוטה באם יקח תיכף וזה פשוט וברור לפענ"ד. ועיקר חידושו של היד המלך קשה להבין דמה"ת נימא לחלה בזה כיון דחזי לאיצטרופי לאיסור לאו ג"כ. אמאי לא נימא כן. (ואין ת"י לעיין טעמו בזה):

)** ועיין תוס' מכות (דף י"ד) בד"ה מלקות בחייבי כריתות ליכא שהקשו דא"כ ל"ל קרא. דהא קרבן לא בעי אזהרה ותירצו דניכתב לעונש יתירא מידי דהוה אלאו שבכללות ולאו הנל"ע ולהתומים והנתיבות הנ"ל הא שפיר יש נפ"מ בלאו הנל"ע דפסול לעדות [דאי הי' ניכתב בלשון עשה כמוש"נ התוס' כיוצא בזה שם (דף ו') בלא תחסום דהו"מ למיכתב האכל שור בדישו לא הי' פסול לעדות דאין בו מלקות] ויש לומר דלכאורה לאו הנל"ע הא לוקה למ"ד קיימו ולא קיימו כשלא קיים. ולמ"ד ביטלו ולא ביטלו כשמבטל העשה כמבואר במכות (דף ט"ז) וע"כ צ"ל דכתבו כן בלאו הניתק לתשלומין דלעולם ליכא ביטלו ולא ביטלו דאיכא בתשלומין כמבואר במכות שם (ד' ט"ז) דלא משכחת ביטלו ולא ביטלו במה דאיתא בתשלומין וא"כ ל"ל הלאו כלל כמו גזילה דכתיב העשה דוהשיב בלבד וע"ז שפיר כתבו דניכתב לעונש יתירא דבזה ליכא למימר דהנפ"מ שיהי' פסול לעדות דבדבר דאיכא חימוד ממון אף באינו אלא עשה לבד פסול כמו שכתב' לקמן ומצאתי כן בריטב"א פ"ב דר"ה באיסור שביעית דפסול מדאורייתא משום דאיכא חימוד ממון. עיי"ש:

ובקושיית תוס' במכות (דף י"ד) שהקשו בלאווין דאין לוקין ל"ל הלאו פי' דהי' סגי אם הוי כתיב העשה לבד לפימש"כ המפרשים דר"י דס"ל דסומא פטור מן המצות אינו אלא בעשה אבל בל"ת חייב א"כ איצטריך הלאו דנפ"מ לסומא דאסור וצ"ל דקושייתם לרבנן דר"י דס"ל דחייב