אורח משפט קמז

לשלם לא מקרי רשע אלא מדברי קבלה. ואינו פסול מדאורייתא. ולפי"ז צ"ל הא דכתב הרא"ש בפ"ק דב"מ (סי' ט"ו) וז"ל אבל ממון חברו דתפס אינש אע"ג דאפשר בחזרה דנקרא רשע אע"ג דדעתו לשלם דכתיב חבול ישיב רשע גזילה ישלם. והוא חשוד ע"ז אע"ג דאפשר כחזרה פסול לעדות ולשבועה עכ"ל דזהו מדרבנן:

ולע"ד נראה כן דרשע דדברי קבלה אינו פסיל מדאורייתא מהא דכתיב (ביחזקאל י"ח) אשר לא טוב עשו בתוך עמיו ודרשו בפ"ד דשבועות זה הבא בהרשאה או הקונה שדה שיש עלי' עסוקין ואפ"ה קאי ע"ז הוא דצדקת הצדיק עליו תהי' ורשעת הרשע עליו תהי' אלמא דמקרי רשע. והנה ודאי אין פסולין מדאורייתא וכן הא דדרשו בתענית (דף ז') כל אדם שיש בו עזות פנים מותר לקרותו רשע כו' וזה ודאי אינו פסול מדאורייתא וש"מ דרשע דד"ק אינו פסול מדאורייתא לעדות. וכן הא דכתב הרמב"ם (פ"י מהלכות מתנות עניים ה"ג) דאינו נותן צדקה נקרא רשע מהא דרחמי רשעים אכזרי. בודאי אינו פסול מדאורייתא:

ונראה לי הטעם לפי"מ דמבואר במ"ר פ' חקת תורה יעקב איש כפר נבוריא בצור על בר ישראל שהוליד בן מארמית שנימול בשבת שמע ר' חגי שלח ואייתי' א"ל מנא לך הא א"ל מדכתיב ויתילדו על משפחותם לבית אבותם א"ל ארבעיני' דילקי כו' א"ל מן הקבלה את מלקיני כו' אלמא במידי דד"ק אין לוקין. והרי בפסולי עדות בעינן דוקא רשע שיהי' בן מלקות דכתיב והי' אם בן הכות הרשע וא"כ בד"ק אפילו כתיב רשע כיון דאין לוקין לא הוי רשע לערות:

ומזה נ"ל ראי' למש"כ הר"ן פרק כלל גדול במעביר ד' אמות בר"ה דאין לוקין על הלכה למ"מ. מאחר דאין לוקין על ד"ק ובסנהדרין (דף כ"ב) אמרינן עד דאתא יחזקאל מאן אמרה. אלא גמרא גמירי ואתא יחזקאל ואסמכינהו אקראי. וכיון דד"ק הם הלמ"מ ואין לוקין על ד"ק ש"מ דאין לוקין על הלמ"מ ג"כ. והא דמבואר ברא"ש פ"ג דסנהדרין (סי' י"ג) ונראה דהלכה כר"נ דהחשוד על העריות כשר לעדות דלא נחלק דב ששת בהדיא אלא כמתמי' על דבריו ארבעין בכתפי' וכשר מכשרת לי' ואין תימא כ"כ דלא מלקינן לי' אלא על לא טובה השמועה ופי' הפ"ח שאינו לאו דאורייתא אלא מדברי קבלה ע"כ אלמא דמשום ד"ק לא ניפסל ומשמע מזה דגם מדרבנן כשר. ובאמת פסיל מדרבנן מיהא כמוש"כ שם וצ"ל דעל לא טובה השמועה קילא משאר דברי קבלה. ולא החמירו לפסול לעדות בזה. ומעתה מה שתמה בשאילת יעב"ץ (שאלה קס"ו) על הד"מ שכתב דהבא עה"ג מיפסל רק מדרבנן דהוא אינו אלא מגזירת ב"ד דהל"מ דחייב מיתה וכן בקבלה בעזרא ומסיים ע"ז והל"מ וד"ק כד"ת דמי. דלפימ"ש הא ליתא והלמ"מ בעדות אינו אלא דרבנן:

ונ"ל ראי' להר"ן ז"ל דאין לוקין על הלמ"מ מהא דאמרינן במועד קטן (דף ג') יכול ילקה על תוס' שביעית דנפקא לן מבחריש ובקציר תשבות כדבעינן למימר קמן וק"ל דלמאי הוצרך לומר דנפקא לי' מבחריש ובקציר תשבות. הא אף אי הוי הלמ"מ איכא למימר כן. ולמאי נפ"מ אמר כאן מהיכא נפקא ליה תוס' שביעית. אלא ודאי דאי הוי תוס' שביעית הלמ"מ לא שייך לומר יכול ילקה. דאין לוקין על הלמ"מ. לכן קאמר דנפקא לי' מבחריש ובקציר תשבות. וזה ברור. [ובירושלמי נזיר פ"ט ה"א אר"מ לוקין על הלכה וכו' עיי"ש] וכן מבואר בתוס' שבועות (דף ט"ז) בד"ה מה"מ דליכא מלקות על הלמ"מ עיי"ש. ובאהע"ז (סי' ו') בכהן שנשא גיורת להר"י והתוס' הוא משום זונה. ולהראב"ד הוא מד"ק ועיי"ש בב"ש נ"מ בספק. ולפימש"כ הוא לפסול לעדות ולהראב"ד אינו פסול אלא מדרבנן לבד:

ובזה נסתר מש"כ התוי"ט פ"נ דסוכה לתרץ קושיית התוס' בסוכה (דה ל') ל"ל לכם למעוטי גזול תיפוק לי' דהוי מצוה הבאה בעבורה. די"ל דמהב"ע לא ידעינן אלא מד"ק וצריך לימוד מדאורייתא ולהנ"ל י"ל דשפיר הקשו התוס' דהא ד"ק הוי הלמ"מ וא"כ מאחר דאיכא הילכתא קרא ל"ל וכדפריך כיוצא בזה בסוכה (דף כ"ח ודף כ"ד כן) ועפ"י דברינו הנ"ל יש לתמוה על האחרונים ז"ל שכתבו בהא דמכות (דף כ"א) יש חורש תלם אחד וחייב משום שמונה לאוין וקחשיב נזיר וכהן. דאיך חייל איסור נזירות אאיסור כהונה למאי דמסיק שם (דף כ"ב) דהאי תנא כולל לית לי' ותי' דמיירי במדיר אביו את בנו בנזיר לכשיגדל חלו בב"א וסתרו תירץ זה מטעמם עיי"ש והלא בלא"ה א"א לומר כן דהא הא דמדיר את בנו אינו אלא הלכה כדאיתא בנזיר (דף כ"ח) ואיך קתני חייב הא אין לוקין על הלכה כמוש"כ:

ועוד נ"ל ראי' לזה מהא דאמרינן בבכורות (דף ט"ז) מניין לחמש חטאות מתות ת"ל ממפריסי הפרסה טמא ופריך חמש חטאות מתות הילכתא גמירי לה כו' ואיצטריך קרא ואיצטריך הלכתא. דאי מקרא הו"א לרעיי' קמ"ל הלכתא למיתה ואי מהלכתא הו"א היכא דעבר ואכל מהני חמש חטאות איסורא איכא לאו ליכא קמ"ל דאיכא לאו. הרי להדיא דהלמ"מ אינו אלא איסורא ולא לאו, וא"כ איצטריך קרא למלקות. וא"כ דאין בזה מלקות אין פסולו אלא מדרבנן. וכ"ה בירושלמי (פ"ט דנזיר ה"א) א"ר מנא לוקין על הלכה כו' ובנזיר מבואר (בדף כ"ה) דהלמ"מ קיל מעשה כדאמרינן שם אי מהלכתא הו"א הלכתא ואי אקרבי' לא ליחייב עליו ולא כלום קמ"ל דאי אקרבי' קאי עלי' בעשה וכיון דביארנו דבעשה אינו ניפסל מדאורייתא א"כ גם בהלמ"מ כן. ובטיו"ד (סי' רצ"ד) מבואר דספק הלמ"מ מותר כספק דרבנן וא"כ הרי הוא כדרבנן ולכן אינו פסול אלא מדרבנן:

וכ"ה בכסף משנה (פ"ב מה' שחיטה ה"ג) וז"ל וי"ל דלעולם אימא לך דחשב"ע מתסרי מדאורייתא וז"ש ודברים אלו כולם דברי קבלה הם דהיינו שנאמרו מסיני כמ"ש שאינו ענוש אלא מכת מרדות היינו מפני שלא נאמר בהם לאו ע"כ [אלא שבגוף דברי הכס"מ יש לומר דאין מוכרחים דמש"כ הרמב"ם ודברים אלו כולן דברי קבלה הן דקאי גם אמש"כ שם הלכה א' דחובע"ז ילפינן מכי ירחק ממך המקום וכו' כמוש"כ לקמן סי' רע"ו דבכמה דוכתי דרכו של הרמב"ם לכתוב דברי קבלה הן אף דיש סמך במקרא עיי"ש באריכות בזה וא"כ אינו הלל"מ לבד אלא הא דאין לוקין משום דאינו אלא לאו הבא מכלל עשה בריחוק מקום ולא בקירוב מקום וכמ"ש המ"ל בפ"ד מה' יסודי התורה עיי"ש בזה:

ועי' רמב"ם (פ"ו מה' ביאת מקדש הלכה ח') לפיכך ערל שעבד חלל עבודתו ולוקה כזר שעבד ע"כ. וכתב הכסף משנה וז"ל ברייתא בס"פ הנשרפים (דף פ"ג) ערל אונן ויושב אינן במיתה אלא באזהרה כו' ובגמ' ערל מנ"ל אמר רב חסדא דבר זה מתורת משה רבינו לא למדנו עד שבא יחזקאל בן בוזי ולמדו כל בן נכר ערל לב וערל בשר לא יבא אל מקדשי לשרתני. ופרש"י והיינו אזהרה מדברי קבלה בעלמא ולא לקי עלי' ורבינו שכתב שלוקה טעמו מדאמרינן בפ"ב דזבחים עד דאתא יחזקאל מאן אמרה ואסיקנא גמרא גמירי לה ואתא יחזקאל ואסמכי' אקרא וכיון דגמרא גמירי לה דלא יבא לשרת לא לקי לא משום אזהרה דדברי קבלה לקי אלא משום אזהרה דגמ' ועכ"ז רצה רבינו שיהא נרמז בתורה קצת ולפיכך כתב שהוא כזר ע"כ. והוא תמוה כמו שביארתי דאין לוקין על הלל"מ וכמוש"כ הכס"מ בעצמו בפ"ב מה' שחיטה. אלא דדעת הרמב"ם הוא דמאחר דהלל"מ דאסיר בעבודה וא"כ הרי הוא כזר. וזר לוקה וזהו שכתב הרמב"ם כזר שעבר ואין צורך למש"כ הכסף משנה דרצה שיהא נרמז בתורה אלא דכתב זה להיות לוקה על זה גם כן:

התוס' במס' ע"ז ד' נ"ב בד"ה תנהו כ' דאיסור תקרובת עכו"ם גמרא גמירי לה ודוד אסמכינהו אקרא ולפי"ז דאינו אלא הלכה למשה מסיני אין לוקין על זה להר"ן הנ"ל דאין לוקין על הלל"מ. אך הרמב"ם בס' המצות קצ"ב וכן