אורח משפט קמו

דתמיהת ר' נתן הוא על מה דקאמר שגם אנשי ירושלים הי' עושין כן ולא הי חותמין. ואי איירי בכה"ג שהעד המצטרף לא ראה ולא ידע מההלואה מאי רבותייהו ולכך משני דקאי על הגזלנין והחמסנין שאומרין אמת אלא לפי שהם פסולי עדות ויתבטל כל העדות. ושנו בזה. אלא דר' נתן מתמה על מה שאמר תחילה דהכתוב דאל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס מיירי שמבקש להצטרף להעיד שקר דזה פשיטא מאחר דאינו יודע מאומה עד זומם הוא ועד רשע הוא. שנאמר ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו אלא ללמדך על הגזלנין ועל החמסנין שפסולי עדות הן. וע"ז הזהיר לעד כשר שלא יצטרף עם הפסולין אף שהענין אמת, והן הן דברי הרמב"ם ז"ל שהביא הא דר' נתן. ומסיים ואצ"ל עד כשר שיודע בעדות לחברו ויודע שהעד השני שעמו עד שקר. משום דהא פירושא דת"ק דר' נתן שם דמפרש דאל תשת ידך עם רשע. הוא במבקש שיעיד שקר ומסיים וכן אנשי ירושלים אין חותמין אא"כ יודעין מי חותם עמהן. האי וכן. הוא פירושא ג"כ דאל תשת ידך עם רשע שיודע בחברו שהוא שקר. וע"ז תמה ר' נתן ואומר על הראשון עד זומם הוא ועד רשע הוא מאחר דאחד מהן שקר. אלא מיירי שלא יצטרף עם פסולים אפילו אם הענין אמת. לכן כתב הרמב"ם ואצ"ל. ולא כתב גם במבקשו להעיד שקר דזה כבר הביא בסוף הלכות טוען ונטען עיי"ש וזה נכון:

ובמכילתא פ' משפטים מבואר ג"כ כהתנא דב"א אבל שם בנוסחא אחרת. ולפי מה שביארנו התנא דב"א שפיר כתב הרמב"ם כן. ונתבאר היטיב פירוש התנא דב"א על נכון. וכן הוא במדרש איכה. דהא דיקירי ירושלים לא הי' חותמין אא"כ היו יודעין מי חותם עמהם. משום אל תשת ידך עם רשע עיי"ש על הפסוק בני ציון היקרים:

בשו"ת חוות יאיר נסתפק באם יודע בעצמו שהוא פסול אם יכול להעיד ובאורים (סימן כ"ח) הביאו וכתב דבקרוב לא יעיד אבל מחמת עבירה כיון דאין ידוע אלא לו. ואין נפסל עפ"י עצמו יעיד עיי"ש. ולא הבנתי דבעבירה הרי יכול להרהר בתשובה והוא צדיק גמור כדאמרינן בפ"ב דקידושין דע"מ שאני צדיק מקודשת אפילו הוא רשע גמור דחיישינן שמא הרהר תשובה בלבו ודיני בע"ת שצריך לעינוי אינו אלא על עבר אבל להבא הוא צדיק גמור בהרהור תשובה בלבד דמדאנו דנין על איש כזה אי יכול לילך ולהעיד וא"כ לאו בשופטני עסקינן. וא"כ הלא יכול להעיד בפשיטות בהרהור תשובה. ואולי מיירי ברשע דחמס ולא החזיר החמס עדיין כי אין לו כעת. וע"ז הוצרכו לומר דכשר מאחר דאין ידוע לב"ד ג"כ. אלא לפענ"ד מאחר דלאו בשופטני עסקינן בממנ"פ אם יש לו לשלם ואינו משלם בודאי לא יחוש אם כשר להעיד או לאו. ואם אין לו לשלם ומהרהר בתשובה וכשישיג ידו ישלם. בודאי כשר להעיד ועד כאן לא אמרינן במס' ברכות עד דמהדר ממונא למארי' אלא ביש לו לשלם ולא כשאין לו ואנוס הוא. וגם אם נודע לב"ד שחמס ואין לו לשלם אלא שמתודה ומקבל על עצמו לכשישיג ידו ישלם בודאי יכשירו אותו לכן לא ידעתי מקום לדבריהם הק' בזה:

סעיף ב' איזהו רשע כל שעבר עבירה שחייבים עלי' מלקות כו' הנה בקרא (שמות כ"ג) כתיב אל תשה כו' רשע להיות עד חמס וחלקו חז"ל בסנהדרין (ד' כ"ז) לשתי בחינות אל תשת רשע עד. אל תשת חמס עד. וביאר הרמב"ם (פ"י מהל' עדות) כי יש שפסולין משום רשע ויש שפסולין משום חמס. ואלו הן כי הרשע הוא מי שמחוייב מלקות. דמצינו דנקרא רשע והי' אם בן הכות הרשע. וגונב וגוזל שאינו לוקה ולא מצינו בקרא שנקרא רשע פסולו משום עד חמס וכ"כ בפי' המשניות ואלו הן הפסולין בפ' זה בורר עיי"ש. והא דמייתי ברמב"ם מכי יקום עד חמס באיש ולא מאל תשת חמס עד משום דבזה מבואר דעד חמס פסול ולכן הוצרכו חז"ל לדרוש האי קרא דאל תשת רשע עד. דהוי כמו אל תשת חמס עד. ויצא לנו כן מהמכילתא פ' משפטים (סי' קצ"ז) ר"י אומר אל תשת רשע עד אל תשת חמס עד להוציא את הרשעים (כהגהת הגר"א ז"ל) ואת הגזלנין שהן פסולין לעדות שנאמר לא יקום עד חמס באיש. [וט"ס וצ"ל כי יקום עד חמס באיש] הרי דהא דדריש אל תשת חמס עד הוא משום דכתיב בהדיא כי יקום עד חמס באיש לכן הביא הרמב"ם מקרא זה דכי יקום עד חמס באיש דבזה מבואר היטיב פסולו לעדות. ושוב ראיתי שכן הקשה הלח"מ הא דמייתי רמב"ם מכי יקום עד חמס באיש ולא מייתי מאל תשת רשע עד ונשאר בקושיא והרי הדבר במכילתא כן. והא שפירש רש"י בסנהדרין (דף כ"ד) בפסול משחק בקוביא משום דדמי לגזילה ואל תשת רשע עד. וכן פירש שם (דף כ"ה) גזלן דאורייתא משום אל תשת רשע עד לא פליגי ארמב"ם דיש לומר דגם רש"י מודה כיון דאינו לוקה א"כ לא מצינו דנקרא רשע ופסולו משים חמס והא דנקט אל תשת רשע עד רישא דקרא נקטו וכוונתו על סופא דקרא להיות עד חמס. ולכאורה קשה הא גם בגזילה מצינו דנקרא רשע ואפילו בגוזל על מנת לשלם כדאיתא בב"ק (דף ס') דמייתי מקרא דחבול ישיב רשע גזילה ישלם ומצאתי למהרי"ט חאהע"ז (סי' מ"ג) שכתב דרשע דדברי קבלה לא חשיב רשע לענין מה שפסלה תורה לעדות:

ובזה ניחא לי ג"כ הא דהוצרך בסנהדרין לחלק אל תשת רשע עד אל תשת חמס עד למידרש למלוי בריבית והא בב"מ (דף ס"א) דריש ק"א דיכין רשע וצדיק ילבש לענין ריבית. א"כ תיפוק לי' משום אל תשת רשע עד. ובמ"א תירצתי משום דאינו מפורש כ"כ דמיירי לענין ריבית. [אבל קשה דהא (ביחזקאל י"ח) כתיב נשך ותרבית לא לקח וגו' צדקת הצדיק עליו תהי' ורשעת הרשע עליו תהי'. אלמא דמלוה ברבית רשע מיקרי בד"ת] אבל להנ"ל בלא"ה ניחא דרשע דדברי קבלה לא מיחשב רשע לענין מה שפסלה תורה לעדות:

וראי' לזה שפרשתי דגם רש"י מודה להרמב"ם דפסולו דגזלן הוא משום עד חמס. והאי דנקט אל תשת רשע עד רישא דקרא נקט. דבר"ה (דף כ"ב) כתב אמלוי ברבית לאו גזלן דאוריתא הוא למיפסלי' משום אל תשת עד חמס. דהא מנפשי' יהיב לי' משמע דפסולא דגזלן הוא משום עד חמס. וע"כ הא דפי' בסנהדרין משום אל תשת רשע עד הוא משום דרישא דקרא נקט וכמו שפירשתי. וע"כ הא דאמרינן במס' סנהדרין (דף כ"ז) אל תשת רשע עד. אל תשת חמס עד אלו הגזלנין ומלוי ברבית. אין אנו צריכין לפרש דאל תשת רשע עד קאי אגזלנין ואל תשת חמס עד אמלוי ברבית. אלא דאל תשת חמס עד קאי גם אגזלנין וכמו שנתבאר דפסולין משום עד חמס. והש"ס אינו אלא מבאר כוונת הקרא דהוי כמו דכתיב אל תשת רשע עד אל תשת חמס עד. ולכן גם גזלנין ומלוי ברבית פסולין משום עד חמס ואז נקרא רשע וכן צ"ל בהא דקאמר בסנהדרין (דף כ"ד) בלוה ברבית רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד אף דלוה בריבית אינו לוקה כמש"כ הרמב"ם בפ"ד מהלכות מלוה וא"כ פסולין משים חמס שרוצה ללות ובשביל הממון עושה איסור א"ו דרישא דקרא נקט ועיקר הכוונה לסיפא דקרא דבחמס נעשה רשע וכמו שכתבנו:

ונ"ל להביא ראי' להמהרי"ט דרשע דד"ק לא הוי רשע מהא דאמרינן בפסחים (דף מ"ט) ת"ר ששה דברים נאמרו בעמי הארץ כו' ואין מקבלין ממנו עדות וכו', וי"א אף אין מכריזין על אבידתו. ות"ק זימנין דנפיק מיני' זרעא מעליא שנאמר יכין רשע וצדיק ילבש ומאחר דע"ה נקרא רשע דד"ק אמאי אינו פסול לעדות אלא מדבריהם כמבואר בסי"ז הא מדאורייתא צריך להיות פסול דהוי רשע, א"ו דרשע דד"ק אינו פסול אלא מדרבנן. ולא מדאורייתא גם כן:

נתבאר בזה דרשע לא מיקרי אלא בר מלקות דהתורה קראו רשע והי' אם בן הכות הרשע וכל היכא דלא קראתו התורה רשע לא מיפסל מדאורייתא ובגונב ע"מ