אורח משפט קמ

בב"ב (דף ל"א) דלכך ס"ל בהדי סהדי שקרי ל"ל משום דחזקת ממון ולהחזיק הא כתבו התוס' בב"ק (דף ע"ב) דנאמנין ג"כ. ובס' ח"ש עמד לר"ח מהא דשני שבילין ולק"מ דהכא שאני דאיכא חזקת ממון ג"כ:

סעיף ד' מי שהביא עדים והוכחשו. במכות (דף ה) ההיא איתתא דאייתי סהדי ואישתקרי אייתי סהדי ואישתקרי אזלי אייתי סהדי אחרינא ולא אישתקר אר"ל הוחזקה זו א"ל ר"א אם היא הוחזקה כל ישראל מי הוחזקו וכן אר"י שם וקי"ל כן. וכ' כנה"ג ס"ק כ"ח לשון הגמ' אייתי סהדי ואישתקור אייתי סהדי ואישתקור. כתב הר"י אדרבי סי' ה' לאו דוקא בתרי זימני אלא אפי' לא הוחזק אלא דמעשה שהי' כך הי' עכ"ל וזה אינו דהבעל המאור שם כתב דוקא בתרי זמני הוחזקה זו אבל בחד זימנא לא וכ"כ הריטב"א שם אבל להרמב"ן שם רק בהזמה דאפילו בחד זימנא הוחזקה ע"ש ונפ"מ גם לדידן דקי"ל דכל ישראל מי הוחזקו בעד אחד שכתב הכנה"ג דלא מהימן. דגם בחד זימנא לא מהימן בזה:

סימן לב סעיף ב' רמ"א וכן אם לא שכר וכו' כ"כ התוס' דפ' הכונס. דדוקא אם שכרן הוא דחייב בד"ש אבל באמירה בעלמא פטור משום שלא ישמע לו וכתב הש"ך שהריטב"א חולק ע"ז. ויש להביא ראי' להתוס' מהא דאיצטריך קרא ביבמות וב"מ (דף ל"ב) באמר לו אביו היטמא או שאמר לו אל תחזיר שלא ישמע לו מאת שבתותי תשמורו ותיפוק לי' דאינו עושה מעשה עמך כשאביו צווה לו לחלל את השבת וכתב בהג' מיימ' פ"ו מהל' ממרים דבדיבור אינו נעשה רשע דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ואינו חייב אלא במסית בלבד. וכ"כ בסמ"ג עשין קי"ב עיי"ש. ואי אמרת דאף דאשל"ע משום דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין חייב בד"ש הרי כתב מהר"ם מינץ (סי' ק') דהיכא דחייב בד"ש הוי רשע ומותר לקרותו רשע א"כ שוב אינו עושה מעשה עמך. א"ו דאינו חייב בד"ש אלא בעשה מעשה ששכרן ג"כ. ולהריטב"א נתרץ הא דאיצטריך דאינו ציית לאביו בתי' אחר. [וכבר תי' דהברייתא דלא יטמא בת"כ הוא. וסתם ח"כ ר"י כמבואר בפ"ק דקידושין ועוד דוכתי טובא. ור"י ס"ל בב"ק (דף פ"ז) דסומא פטור מן המצוות וא"כ איצטריך קרא בכה"ג שאביו סומא דפטור מן המצוות. ורבים סוברים דאפי' במצוות ל"ח פטור וא"כ לא שייך בזה מעשה עמך. והו"א דלציית לי' משום כיבוד אב דאפי' בסומא חייב כמוש"כ האחרונים ז"ל ולכן צריך קרא דאיני חייב:

עוי"ל דמשכחת דאביו צוה להביא לו דבר לצרכו והוא מונח בתיבה וצריך לשבור התיבה דהוא מקלקל ופטור מדאורייתא ומבואר בשבת (דף ק"ו) דמאן דס"ל מקלקל בחבורה פטור הא דאיצטריך קרא למישרי מילה בשבת משום דמה לי מתקן כלי ומה לי מתקן גברא. ופי' התוס' דמשום מצוה הוי תיקון א"כ לגבי אביו הוי מקלקל ולא הוי מדאורייתא אינו עושה מעשה עמך. משא"כ לגבי הבן דהוא חייב בכיבוד אב וא"כ הוי מצוה והוי תיקון בזה. וקמ"ל דלא לציית לי' וא"כ מתורץ קושי' התוס' ביבמות דל"ש בזה שאתה ואביך חייבין דאביו אינו מחוייב דמקלקל פטור ואכמ"ל בזה.] מיהו לפימש"כ לקמן (סי' ל"ד) דמתוס' ב"ק משמע דלא כמהר"ם מינץ אין ראי' מזה. וגם אולי הגה' מיימ' וסמ"ג ס"ל כהריטב"א. והא דלא הוי רשע אולי סבירא להו דלא כמהר"ם מינץ ובאמת לא הוי רשע ואין ראי' אלא לשיטת מהר"ם מינץ הנ"ל כנ"ל בזה:

והנה בש"ך הביא ראי' לזה דדוקא שוכר חייב. מהא דסנהדרין (דף כ"ט) מניין שאין טוענין למסית מנחש הקדמוני. דא"ר שמלאי הרבה טענות הי' לו לנחש לטעון ולא טען. ומפני מה לא טען לו הקב"ה לפי שלא טען הוא. מאי הול"ל דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין וטעם דאמרינן אין שליח לד"ע הוא משום אותה טענה. דדברי הרב וכו' ואי תימא דבדיני שמים חייב. התם ד"ש הוי וא"כ לא הי' מועילה טענה דדברי הרב וכו' נגד ד"ש. א"ו דאשלד"ע אפי' בד"ש וכן כתב המל"מ בפ"ב מהל' רוצח. ומה שדחה שם בהג'. עפ"מ דמבואר בקידושין (דף מ"ג) באומר לשלוחו צא בעול את הערוה. ואכול חלב חייב ושולחיו פטור שלא מצינו בכל התורה כולה זה נהנה וזה מתחייב. וה"נ דכוותי'. אינו מספיק דע"כ לא שייך זה אלא לפ"מ דאמר שם את"ל סבר שמאי שני כתובים הבאין כאחד מלמדין. והוא ההוא לא דריש מודה באומר לשלותו צא בעול את הערוה. ואכול חלב שהוא חייב ושולחיו פטור משום דלא דמי לטביחה ומכירה ושליחת יד וזה שייך בדיני אדם. אבל בד"ש י"ל דגם בכה"ג המשלח חייב. דהא מ"מ עבר על לפני עור ותדע דאי גם בד"ש יש חילוק זה ל"ל למימר באת"ל אי סבר שמאי יש שליח לד"ע הא גם אי אין שליח לד"ע יש לומר חילוק זה. דבעלמא בד"ש חייב. ובאומר צא בעול את הערוה ואכול חלב פטור. אלא ודאי דבד"ש אין לחלק בזה. **(מבן המחבר ולפענ"ד תמוה לי ראיית הש"ך בלא"ה דאם נפרש הש"ס דסנהדרין דהי' לו להנחש לטעון דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין. הוא משום דאין לו לחייב על שליחות דעבירה בזה. א"כ הא אפי' אי הנחש הי' דינו כאיש שיהי' שייך בו שליחות. ג"כ לא הי' יכול לפטור את עצמו בטענה זו דדברי הרב ודברי התלמיד. דהא לפי המבואר מהמד"ר והביאו אאמו"ר הכ"מ לקמן בסימן זה דב"נ חייב אפי' ע"י שליח. ובאמת האיך שייך שליחות בנחש הכי חוה נעשה שלוחו דנחש. וגם הא אפי' אי הנחש בעצמו אכל ג"כ הוא פטור דהנחש הא לא נצטוה שלא לאכול א"כ מה לי דתהי' חוה כשלוחו הא לא עדיף בזה מאכל בעצמו דפטור. אע"כ כל חיובו דנחש שנענש הוא רק משום שהסיתה לד"ע כמוש"כ התוס' שם וע"כ לא בעינן דין שליחות כלל. והא דקאמר הש"ס דהנחש הי' לו לטעון דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין לאו הפי' דהי' לו לטעון דאין שליח לד"ע אלא דהפי' דהי' לו לטעון טענה חשובה להפטר מעונש הסתה דלא הי' לה להשמע אליו בזה דדברי הרב שומעין והיא הכשילה את עצמה בעבירה דגם לענין הסתה היא טענה חשובה להפטר מהעונש וד"ל:

[אבל קצת קשה לי על הסוגיא דשם דמה ראי' היא מנחש. הא בב"נ בודאי לא טענינן בכל עבירה דקרא דוהצילו העדה דב"ד מחזי לי' זכותו הא ליתא בב"נ. א"כ אין ראי' מנחש למסית. ואפשר בטענה צודקת שבזה תלוי אמיתת הדין בודאי טענינן לכל אדם אפי' לב"נ אבל במסית לא טענינן כלל אפי' כטענת דברי הרב ודברי התלמיד דהי' לו להנחש טענה צודקת בזה כנ"ל וגם על השתה לא נצטוה כמוש"כ התוס' שם ולזה שפיר הוכיח הש"ס מנחש דאין טוענין למסית וד"ל ודו"ק]:

)** ובפ"ב (מהל' רוצח ה"ח) כתב דההורג טריפה פטור מדיני אדם עכ"ל משמע דבד"ש חייב וא"כ דמי לכפתו לפני ארי וע"י שלוחו וכיון דבן נח נתחייב בכל אלה גם בהורג טריפה חייב. אמנם הש"ך הקשה דאיך אפשר לומר דבאמירה בעלמא אם לא שכרן פטור מד"ש הא אמרינן בקידושין (דף מ"ג) האומר לשלוחו צא הרוג את הנפש הוא חייב ושולחיו פטור שמאי הזקן אומר משום חגי הנביא שולחיו חייב. כו' ומסיק דהאי חייב דשמאי הזקן הוא חייב בד"ש. ופריך מכלל דת"ק סבר אפי' בדיני שמים נמי פטור אלא דינא רבה ודינא זוטא איכא בינייהו. ופרש"י עונש גדול ועונש קטן הרי דגם בשליח בעלמא חייב בד"ש. והחו"י תשובה קס"ו תירץ דהכא שישלם מה שהפסידו העדים מיקרי דינא רבה עיי"ש בזה:

אבל בביאור הגר"א ז"ל כתב היפוך מזה דבאינו שוכר פטור לגמרי והא דמבואר בקידושין דעונש קל מיהא