אורח משפט יד

מומחין א"כ בלא"ה יונעל דלת בפני הגזלנים לא הפקיעו דין מומחין:

ובס' קצות החשן דא"א שיהי' התוס' סוברין שיטה זו דהא ספ"ק דב"ק (דף י"א) ד"ה פרט לב"ד הדיוטות כתבו ז"ל אע"ג דלמ"ד תני שור לרגלו ומבעה לשינו לא איירי בקנס עיי"ש. ומאי קושיא דהא בזמן המשנה. כי היכא דגזילות בעי מומחין, כיון דיונעל דלת ע"י מומחין וכמ"ש א"כ ה"ה אש ובור שן ורגל בעי מומחין. ע"כ צ"ל דתוס' ס"ל דאין חילוק בין זמן המשנה לזמן הזה. וגזילות לחודי' נמי לא בעי מומחין. ודלא כפי' מהרש"א עכ"ד. אמנם דברי מהרש"א נכונים. דהא מאן דתני שור לרגלו שמואל הוא דס"ל כן. ולשמואל לשיטתו שפיר הקשו דהא אית לי' שנים שדנו דיניהם דין. ולא בעי מומחין כלל אלא בקנס. וכמש"כ לעיל כיוצא בזה:

סעיף ד' עדים שהעידו שקר. בנתיבות הקשה הא חייבי מלקיות פטורין מתשלומין. והוא תמוה דהא כתב הש"ך להדיא בסי' של"ח סק"ב דלפי"מ דקיי"ל בסי' ש"נ. דבשוגג או בלא התראה חייב בתשלומין א"כ בזמן הזה הוי כלא התרו בו עיי"ש. ובראש יוסף סוף מגילה נסתפק אי בזמה"ז דאין לוקין פוטר מתשלומין והוא תמוה דלהדיא מבואר בש"ך דבזה"ז אינו פוטר מתשלומין:

סעיף ה' כך וכך תחזיק. כתב הסמ"ע דלענין תביעת קנס מהני מגו וכמש"כ המרדכי ס"פ המניח (והטור סוס"י שצ"ט) וכ"פ השיך סוס"י שצ"ט וסי' ת'. [ועיין בס' הזכות להרמב"ן סי' כ"ו דהראב"ד מספקא לי' בתפס קידם הודאה בלא עדים דאית לי' מגו דלהד"מ. או החזרתי אי האי מגו הוי כעדים ונמצא שבאו עדים קודם הודאה. או דילמא כיון דאילו הודה פטור לא עדיף האי מגו מהודאה דנפשי' והודאת בע"ד כמאה. וכל היכא דהודאה לא מהני מה לי לשקר לא מהני]. ובקצה"ח הקשה מהא דפ' מרובה במעשה דר"ג וטבי עבדו. דא"ל ר"י אין בדבריך כלום. שכבר אין לך עדים. ואמאי הא אית לי' מגו דאי בעי משתרר לי'. וכמו שאמרו הבעל שאמר גרשתי את אשתי נאמן במגו דאי בעי מגרשה. וכן גבי עבד נאמן לומר מהי"ט עשיתי פלוני עבדי בן חורין ואי משום דהמשחרר עבדו עובר בעשה לא הפסיד המגו ע"ש. והנה אמת נכון הדבר דגם היכא דאיכא איסורא, היכא דבידו מהני המגו וכדפריך בקידושין (דף ס"ד) והרי בידו להשיאה לממזר עיי"ש. וכ"כ התוס' שם (דף ס"ד) ד"ה ר' סבר אלא נראה לפרש מגו דאי בעי יכתוב לה גט בשעת קידושין לגרשה כל זמן שירצה. אע"ג דאסור לגרש בגט ישן מ"מ כיון דבדיעבד מהני חשיב שפיר מגו. וכיוצא בזה כתבו התוס' בסוכה (דף ל"א) דמיקרי בידו אף דאיכא איסורא. עיי"ש והא דלא מהני הודאתו דר"ג במגו דאי בעי הי' משחרר. נראה דלפי"מ דמבואר בירושלמי (פ"ד דגיטין ה"ד) היוצא בשן ועין בניו עבדים דלא זיכתה התורה אלא לו. והיוצא משום יאוש בניו בני חורין ואמר ר' יוסי בר בין היוצא בשן ועין. הואיל ושיחררתו התורה בניו בני חורין והיוצא משום יאוש הואיל ולא שיחררתו התורה בניו עבדים. וא"כ י"ל דלהסוברים דמהני מגו ס"ל כמו שאומר תחילה דהיוצא בשן ועין בניו עבדים והיוצא משום יאוש בניו בני חורין. וא"כ אין זה מגו. דאי הי' משחרר גם בניו הי' משוחררין. ובאמת לא רצה לשחרר אלא טבי עבדו לחוד ולא בניו ע"כ אין זה מגו וא"ש ועיין היטיב:

אבל בקנסות שבאים חכמים מעצמם לקנוס על תקנתם גובין בכל מקום. וכמו שיתבאר בסי' ב'. פי' דבעינן בדרך המבואר בסי' ב' דהיינו שיהא גדול הדור או טובי העיר שהמחום ב"ד עליהן. ובזה ניחא הא שתמה הק"נ פ' השולח אהא דמבואר ביו"ד סי' רס"ז דהמוכר עבדו לא"י קונסין אותו עד עשרה בדמיו. דהא מבואר ברא"ש פרק הגוזל סי' ה' דהא דדייני בבל יכולין לגבות קנס שהוא לסייג היינו גדול אדור וכדומה. וא"כ אמאי השמיטו שם הפוסקים דין זה. ולק"מ דסמכו עצמו אמה דמבואר בסי' ב' כאן בכל קנס כן כמו דחזינן דהרמ"א סמך עצמו כאן אמה שיתבאר בסי' ב' וכמש"כ בזה. בתשובת רדב"ז סי' תקצ"א מבואר בשנים שנתחייבו בשטר ונתנו לשליש באם לא יקיים אחד מהן דברים ידועים נתחייב לחבירו כך וכך. ראם כתוב בתורת קנס אין גובין דאנן בתר בני בבל גרירין זולת בשידוכין דדמי בשתו הוא גובה עיי"ש:

בספר יראים להר"א ממיץ סי' רע"ח כתב דחוב שעבר עלי' שביעית אין הלוה רשאי לעכבו אלא עפ"י המלוה. שכ"ז שלא השמיטו המלוה חייב לפרוע. אלא הלוה יזמין המלוה לדין שישמיט חובו כאשר מצווה. וב"ד יחייבו המלוה לומר משמט אני. כאשר ציוהו חכמים. המחזיר חיב בשביעית צריך לומר משמט אני וכו'. ואם אינו רוצה המלוה לומר יכופו אותו שיאמר. דתניא בכתובות וכו'. אבל במצות עשה שאמר לו עשה סוכה ואינו עושה לולב ואינו עושה. מכין אותו עד שתצא נפשו. וצ"ל שאין דברים הללו אלא בב"ד של א"י אבל בב"ד שבחו"ל אין רשאי לכופו דאין דנין דיני קנסות בחו"ל. אפי' בממון במידי דלא שכיח ואית בי' חסרון כיס עכ"ל. ועיין מש"כ לקמן (סי' ס"ז) בזה. כופין לצדקה בזמה"ז ג"כ מהא דרבא אכפי' לרב נתן בר אמי ואפיק מני' כו' בכתובות (דף מ"ט) ובב"ב (דף ח') ואף דאיכא לתרוצי דמיירי בקצבה כמש"כ תוספות בכתובות שם. וא"כ הוי חוב והוי ממון ולא קנס. או כמש"כ תוס' שם דאכפיי' בדברים. או כמש"כ תוס' בב"ב שם דמיירי שקבלו עליהם. שגבאי העיר יכוף וכבר כתב המאירי בב"ק הבאתיו לעיל דמידי דלית בי' חסרון כיס או דלא שכיחא מהני קבלה בזה"ז. מ"מ הא מבואר שם. דכתבו כן משום קושיא אחריתי. ולא משום זה. וגם לאינך תירוצים שבתוס' שם מבואר דהכפי' הי' משום מ"ע. וכן מצאתי להמרדכי בפרק האיש מקדש בהג"ה שם שכתב בשם האבי אסף דכופין בזמה"ז לזון בניו ובנותיו הקטנים מהא דרבא כפה על צדקה עיי"ש. וב"ה שכוונתי לדעתו:

הרא"ה בס' החינוך מצוה נ"א כתב דבדיני קנסות חייב בדיני שמים בתשלומין. אך התוס' בכתובות (דף ל"ג) כתבו דבקנס אינו חייב לצאת ידי שמים. דאשר ירשיעון כתיב. וכן הרשב"א פ' מרובה. הביא הירושלמי שהוכיח כן מהא עובדא דר"ג ששיחרר עבדו וא"ל ר' יהושע אין בדבריך כלום. שאין לך עדים דגם לצי"ש פטור. דא"כ הי' לו לצי"ש. ומהא דאמרינן בב"ק (דף כ"ח) חסדא חסדא קנסא קמגבית בבבל. ודילמא שלח לי' דרוצה לידע השיעור. כדי לצי"ש. ומשמע דבקנס לא שייך זה. אין ראי' מזה. דאכתי תקשה לפי' התוס' שם דלאו קנסא קאמר אלא כעין קנס ע"ש. א"ו צ"ל כמש"כ הרשב"א והשיטה מקובצת שם שהקשו דילמא מיירי בתפס. ותירצו דזהו גופא דקאמר אימא לי גופא דעובדא היכי הוי. אי תפס או לא תפס והכא נמי י"ל אי רוצה לצאת י"ש או לא. אך יש ראי' מהא שכתב הרא"ש בפ"ב דב"ק דלכך לא הביא הרי"ף בעיא דיש שינוי לצרורות משום דהוא משונה והוי קנסא. ולא נ"מ אלא לענין תפיסה. ובספיקא דדינא בלאו הכי אי תפס לא מפקינן מני'. והשתא אס"ד דבקנס חייב לצאת יר"ש אכתי נפ"מ לענין לצאת יד"ש דבסד"ד פטור לצאת יד"ש כמש"כ הכנה"ג בסי' כ"ה. א"ו דגם בקנס פטור:

וכן נראה מהא דאמרינן בב"ק (דף מ"א) ת"ר ובעל השור נקי מחצי כופר דברי ר"א א"ל ר"ע הביאהו לב"ד וישלם לך. א"ל אין דיני אלא כשהמית עפ"י בעלים. מודה בקנס הוא. וקשה דילמא נפ"מ לענין לצאת י"ש דמשום מודה בקנס חייב לצאת יד"ש. לכן כתיב ובעל השור נקי דפטור גם לצאת י"ש. וכמו שתירץ הר"א ממיץ קושיית תוס' בב"ק (דף ד') ל"ל קרא דועליו ולא על האדם.