אורח משפט קכח

מפיהם ולא מפי כתבם. אלא מדברי סופרים שחותכין בד"מ בעדות שבשטר אעפ"י שאין העדות קיימין כדי שלא תנעול דלת בפני לוין ואין דנין בעדות שבשטר בדיני קנסות ואצ"ל במכות ובגלות אלא מפיהם ולא מפי כתבם ע"כ ועיין רמב"ן בס' המצות דס"ל להרמב"ם דמה שמבואר בקדושין (דף כ"ו) שאמרו מן הכתוב שדות בכסף יקנו וכתוב בספר וחתים כן בזה שהוא מדרבנן כשאר כל דברי נבואה שהוא גוזר בהן שהוא דרבנן, והביא דעת החולקים עליו ושהשיגו מהא דפריך בגיטין (דף ל"ו) דאורייתא הוא דכתיב וכתוב בספר וחתום עיי"ש:

ונ"ל לבאר דבר נכון בזה. דבירמי' (ל"ב) כתיב ואקח את ספר המקנה את החתום המצוה והחקים ואת הגלוי. והאי המצוה והחקים אין לו ביאור כלל והמפרשים פירשו שניכתב כהלכה ואכתי אינו מובן למאי אמר כן. ונ"ל דבברכות (ד' ה') איתא מאי דכתיב ואתנה לך את לוחות האבן והתור' והמצו' תור' זה מקרא והמצו' זה משנה. וביאר הרמב"ם בהקדמתו שהוא פירוש התורה דהפירוש המקרא הוא משנה. והוא הלמ"מ כמבואר בירושלמי והובא בתוס' בנזיר ובזוה"ק מבואר דחקים הם תורה שבע"פ וזהו שאמר ואקח את ספר המקנה את החתום. ואל יאמר כזה הקנין נעשה אז ואינו הלמ"מ לכן אמר במאמר המוסגר [המצוה והחקים] כי הקנין הזה מימות עולם הוא והוא מהלמ"מ ומתורה שבע"פ הוא וזה נכון. וכעת נדפס חי' רבינו גרשום ומצאתי שכ' בב"ב (דף ק"ם) כך אמר המורה ששמע מרבו שכך מצא כתב כו' דכתיב המצוה והחקים מכאן סמכו חכמים לתיקון כל השטרות שהי' מן התורה ע"כ הרי דס"ל דשטרות מה"ת [ועיין כתובות (דף י) מכאן סמכו חכמים לכ"א דאורייתא] מהמצוה והחקים ולפי מה שביארנו הוא מבואר היטיב:

ובזה מבואר היטיב הא דאיתא בקידושין (דף ט) הילכתא נינהו ואסמכינהו אקראי והק' תוס' ל"ל לקרא דואקח את ספר המקנה בקידושין (דף כ"ו) מאחר דאיכא הילכתא. ותירצו מאחר דדברי קבלה אין להפקיד ואינו מובן לכאורה. דמ"ש מקרא דאורייתא דשייך למיפרך מאתר דאיכא הילכתא קרא ל"ל ועל מקרא דד"ק אין שייך למיפרך מאחר דאיכא הלכתא ל"ל קרא. ולפי"מ שביארנו א"ש דהא דידעינן דהלמ"מ הוא מהמקרא דירמי' הנ"ל וע"ז קאי דהלכתא נינהו. וע"כ שפיר מייתי מקרא דד"ק הנ"ל [וזולת זה י"ל כמו דאיתא בסנהדרין דף כ"ב) עד דאתא יחזקאל מאן אמר אלא הילכתא נינהו ואתא יחזקאל ואסמכינהו אקרא ואולי זהו כוונת תוס' כן]:

והאו"ת כתב דשטר הנעשה לקיום ולא לראי' כמו גיטין ושטר קדושין שבו מתקיים הדבר גם לרמב"ם הוי דאורייתא. ויש להביא ראי' לזה מהא דאמרינן בקדושין (דף ה') ומניין. שאף בשטר ודין הוא ומה כסף שאינו מוציא מכניס שטר שמוציא אינו דין שמכניס מה לכסף שכן פודין בו הקדש ומעשר שני כו' והשתא אמאי לא פריך עדיפא מזה דמה לכסף שכן קונין בו קרקעות (דבזה גם להרמב"ם הוי דאורייתא דלא אישתמיט חד לומר דהוי דרבנן דאף דגם קנין כסף יליף מושדות בכסף יקנו מד"ק בחד קרא דכתיב וכתיב בספר מ"מ הוי קנין דאוריי' דעכ"פ מצינו קנין כסף משדה עפרון דאע"ג דכ' התוס' שם דמזה לא הוי ילפינן דהו"א דנכרי שאני דכל קנינו בכסף מ"מ השתא דגלי לן בד"ק דגם מישראל מהני הוי גילוי מילתא דגם בישראל הוי קנין מדאורייתא דומיא דאמרינן בב"ק (דף ב') דאי גילוי מילתא ילפינן מד"ק] משא"כ בשטר דאין קונין בו מדאורייתא. א"ו דבמכירה גם להרמב"ם הוה דאורייתא. מיהו י"ל דבכת"י הוי דאורייתא ולכן קאמר שכן פודין בו הקדש ומעשר שני משא"כ בשטר כזה אין פודין:

עוד כתבו התוס' בקידושין (דף ט) דהא דקאמר הלכתא נינהו ואסמכינהו רבנן אקראי ההוא הלכות מדינה שבשטר קנין המוכר כותב ובשטר קידושין הבעל כותב. ויש לבאר הא (דירמי' ל"ב) ואקח את ספר המקנה ואת החתום המצוה והחקים שפירשו המפרשים כפי ההלכות שנהגו אז ולהנ"ל יש לומר כן דהמצוה היא כמו שביארנו דעיקר השטר הוא הללמ"מ ומה שהמוכר כותב הוא מהלכות מדינה. וע"ו קאמר והחקים דהיינו הלכות מדינה וכמו שביארנו:

סעיף יד ואם העד ת"ח אף אם הבע"ד עצמו מזכירו שפיר דמי. הרמ"א בתשובה (שאלה מ"ד) כתב דבזמה"ז ליכא ת"ח לענין זה. ובאורים כתב הגם כי יש פקפוק ע"ז מ"מ כבר הורה ומי יחלוק עליו בלי ראי' מבוררת ע"ש ועיין בכנה"ג בזה. ואנכי מצאתי בהג"ה מיימ' (פ"ח מה' עדות) שכ' וז"ל וראב"י פי' כרש"י וכתב דה"ה אם ירא שמים היא וכשר ע"כ הרי דאין לדמות לליטרא דדהבא דהרי כאן גם כל אדם כשר מהימן. ופשיטא דצורבא מרבנן בזמה"ז לא גרע מאדם כשר לכן העיקר דהרמ"א לא כתב זה אלא לסניף בעלמא כנ"ל בזה:

סעיף ט"ו אין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד. וק"ל ל"ל קרא דקטן שהרג את הנפש פטור מדכתיב כי יכה איש איש ולא קטן כמבואר ברש"י ב"ק (דף מ"ג) ת"ל דא"א לקבל עדים עליו דאין מקבלין עדים עליו דכשלא בפניו דמי כמבואר בב"ק (דף קי"ב) ולריב"ח אפשר לדמות זה להיו עדים חולים כמבואר בתוס' ב"ק (דף ל"ט) אבל לר"י דל"ל הך סברא כמבואר בתוס' שם ל"ל קרא ע"ז. וצ"ל דאיצטריך דגם לכשיגדל פטור דאז איכא קבלת עדות ע"ז דמטעם אין מקבלין עדים ליכא ומ"מ פטור מאיש ולא קטן:

ובזה מיושב מה שמקשים ל"ל קרא בנדה (דף מ"ד) לרבות ההורג את הקטן דחייב תיפוק לי' מדאיצטריך למעט קטן ההורג מאיש ש"מ דההורג את הקטן חייב דאי פטור ת"ל דהוי עדות שאאילה"ז דא"א לקיים בהו כאשר זמם דלא גרע מאלו הרגו את הקטן בידים ולהנ"ל ניחא דהא ע"כ איצטריך קרא לכשיגדל ואז שפיר הוי עדות שאילה"ז או י"ל דהא דאיצטריך למעוטי מאיש ולא סגי בהא דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד כגון שהרג בפני ב"ד דא"צ קבלת עדות. ומעתה מיושב גם קושיא הנ"ל דהוי עדות שאאילה"ז. דהא בב"ד לא בעינן עדות שאילה"ז כמבואר בסנהדרין (דף ע"ת) בזה. ולפימש"כ לקמן (סי' תכ"ה) דהא דאיצטריך למעוטי קטן בגדול י"ג שנים דבר דעת הוא אלא שלא הביא ב' שערות דפטור מגזה"כ דלא הוי איש וא"כ בכה"ג לא שייך כשלא בפניו דמי. לכן איצטריך קרא דאפי"ה פטור:

בכנה"ג הביא דמי יש מי שסובר דאינו אלא מדרבנן. ואין להקשות ע"ז מהא דאמרינן בב"ק (דף קי"ג) אמרה תורה יבוא בעל השור ויעמוד על שורו דדיני נפשות שאני. דכמיתת בעלים כך מיתת השור. ועוד דשייך אמרה תורה גם על דרבנן כמוש"כ בזהר הרקיע מהא דמצינו בר"ה (דף ו') אמרה תורה אמרו לפני כו' עיי"ש. ובמ"א הבאתי. דכן מבואר מהא שכ' הרשב"ם בב"ב (דף נ"ח) רביעית של תורה דלכך קרי' לי' של תורה דד' כוסות מרומז בתורה וכן בסוכה (דף כ"ב) אמרה תורה כו' ובשבת (דף קי"ז) אמרה תורה. ובעירובין (דף נ"ח) אמרה תורה ובידו חבל מדה. ושפיר בזהר הרקיע שם. כמו"ש בגיטין (דף מ"ד) מני נתן בר אמי תצא תורה לישראל. ואבוהון דכולהו בר"פ מקום שנהגו לענין מנהגא אל תטוש תורת אמך עיי"ש אך רבים חולקים וס"ל דמדאורייתא כמוש"כ הכנה"ג ועיין תשובת רמ"א (סי' י"ב) דהוא מדאורייתא עיי"ש. ורש"י בפ' תצא את האשה הזאת מכאן שאין לומר דבר אלא בפני בע"ד ע"כ. ושם י"ל דאינו אלא לגבי דיני נפשות באם אמת הי' הדבר מיהו שם מיירי בטענות בע"ד ולא בקבלת עדות, ע"ש:

בשו"ת הרשב"א הובא בב"י לקמן (סי' שפ"ח) כ' וז"ל ועוד דאפי' במקום שצריך בפניו אפוטרפוס כמוהו דהא מוקמינן אפוטרפוס לשור של יתומים לשווי' מועד כדאיתא בפרק שור שנגח דו"ה ושליח כאפוטרפוס כדתנן בפרק נערה המאורסה האומר לאפוטרפוס כל נדרים שתדור אשתי עד שאבוא ממקום פלוני וכו' א"ל ר"י מצינו בכל התורה ששלוחו של אדם כמותו עכ"ל ביאור דבריו הוא דהא דבעינן בפני בעלי דינין ילפינן בפ' הגוזל ומאכיל מדכתיב והועד בבעליו. והרי חזינן דמוקמינן אפוטרפוס לשור המועד של יתומים ומקרי בזה והועד בבעליו וה"ה לשליח דשלוחו של אדם כמותו מתקיים שפיר והועד בבעליו