אורח משפט קכב

ולכאורה יש לפשוט ספיקת האחרונים ז"ל אם יוצא באתרוג דהוי ספיקא דדינ' מאחר דאידך יכול לתפוס דהא להסוברים דמהני תפיסה בלצי"ש אפי"ה מהני ביאוש ושינוי רשות וכן מבואר ממה שהקשו התוס' בסוכה (דף ל') דל"ל קרא דלכם להוציא את הגזול ת"ל דהוי מצהבב"ע. ואי היכא דחייב לצי"ש לא הוי לכם הא איצטריך קרא לזה דמהב"ע לא הוי. מאחר דעפ"י ב"ד הוא שלו. ולכם לא הוי דחייב לצי"ש. אלא דגם אי חייב לצי"ש הוי לכם:

התוס' רי"ד בפ"ג דסוכה כתב אהא דערבה גזולה פסולה אף דהוי פחות מש"פ ומחיל אינש מ"מ מחויב בד"ש ולא הוי לכם. מבואר מדבריו דלא הוי לכם. ובכתובות דף ל"ג) החובל בחבירו הכאה שאין בו שוה פרוטה לוקה משום דאין בו תשלומין בפחות מש"פ דמחיל אינש. ובשיטה מקובצת ב"מ (דף ס"א) מבואר דאיכא מ"ד דבמחויב לצי"ש הוי ניתק לעשה ולכך י"ל דהא דאמרינן ריבית קצוצה אינה יוצאה בדיינים דאף לצאת יד"ש פטור דאי הוי חייב לצי"ש הוי ניתק לעשה ואמאי קאמר שם דלא הוי נל"ע א"ו דגם לצאת יד"ש פטור והשתא להתוס' רי"ד דבפחות מש"פ חייב לצי"ש א"כ שוב הוי ניתק לתשלומין ואין לוקה א"ו דלהך מ"ד בפחות מש"פ מאחר דהוי מחילה אינו מחויב לצי"ש. והא דערבה גזולה פסולה אף דהוי פחות מש"פ י"ל כמוש"כ הע"ש (בסי' ז') דבפירש שאינו מוחל לא הוי מחילה. ועיין מש"כ שם בזה יעויי"ש:

**(מבן המחבר לפיענ"ד יש לי לדון טובא בזה. דהא דפחות משו"פ אף דחייב בד"ש להחזיר אבל מ"מ לא חשוב ממון הניתן לתשלומין דאין כאן דין ממון כלל כמו לענין השבה דגזל פחות משו"פ דליכא דין השבה בזה כדמשמע מש"ס בב"ק (דף ק"ה ע"א) ולכך נשאר בחיוב לאו דלא יוסיף ולקי כיון דאף אם ישלם ג"כ לא חשוב תשלומין. אבל בריבית אף דחיובו אינו אלא רק לצי"ש שפיר חשוב ניתק בזה. דמ"מ חיובו הוא על ממון שניתן לתשלומין וד"ל:

וביותר נ"ל הא שכתב התוס' רי"ד דבגזל ערבה חייב בד"ש י"ל דזהו דוקא בגזלה. דאף דלא חשוב ממון לתבוע בב"ד אבל מ"מ שפיר י"ל דחייב להשיב בד"ש גזילת חבירו דבדיינים הוא דאינו יוצא והרמב"ם פסק דאסור גם לגזול אפי' כ"ש דבר תורה. וביותר יש לחלק בין הגזלה בעין תחת ידו כערבה דוקא (וכמו דמחלקינן לענין שאר דברים בסנהדרין (דף ע"ב) לענין מחתרת. וכן הרמב"ם בריש הלכות גזלה לענין מצות השבה ע"ש.) ולכך שפיר כתב בזה התו' רי"ד הנ"ל דחייב בד"ש להשיב הגזלה שת"י. אבל בחובל בחבירו פחות משו"פ דקאי בלאו דלא יוסיף לא שייך זה ואין כאן חיוב בד"ש כלל. וכל חיובו בהכאה דפחות משו"פ הוא בלאו דלא יוסיף כמבואר בש"ס (דף ל"ג) שם. ע"ש. ודו"ק בזה:

)** ולהתוס' רי"ד הנ"ל מוכח דלא כמוש"כ האחרונים וקצוה"ח (בסימן זה) בגזל הקדש דאין חיובו בב"ד דאין ממשכנין כחייבי חטאות ואשמות להוי חיובו כלצי"ש ולכן לא שייך קלב"מ דבקלב"מ בלא"ה חייב לצי"ש. דא"כ אמאי איצטריך קרא בב"מ (דף נ"ה) ואת אשר חטא מן הקודש ישלם לרבות פחות מש"פ להשבון הא כל חיובו אינו אלא לצי"ש ולצי"ש בכ"מ חייב א"ו אף דאין ממשכנין חיובו עדיף מלצי"ש כמו שביארנו במ"א בזה:

ויש להביא ראי' דבפחות מש"פ פטור מלצאת יד"ש מהא דתנן בב"ק (דף ק"ג) הגוזל את חברו שוה פרוטה ונשבע לו יוליכנו אחריו למדי וכו' מחל לו ע"ז וע"ז חוץ מפחות מש"פ בקרן א"צ לילך אחריו והרי שם בש"ס קאמר מכדי היכא דמשתבע לא סגיא דלא הודה. מאי איריא נשבע אפי' לא נשבע נמי וכתבו התוס' מאחר שהודה מסתמא בא לצי"ש כיון שלא תבעוהו וה"נ צריך להוליכו למדי כי היכי דצריך ליתן מנה לכל אחד ואחד ע"כ ואי בפחות מש"פ חייב לצי"ש אמאי א"צ לילך אחריו ולמה לא פריך גם מזה א"ו דאינו חייב לצי"ש כיון דהוי מחילה:

עוד יש להביא ראי' מהא דאמרינן בסנהדרין (דף נ"ז) בגזל מאי היא וכו' אלא אמר ר"פ לא נצרכה אלא לפחות מש"פ. א"ה עו"ג בישראל אסור בר מחילה הוא. נהי דבתר הכי מחיל לי' צערא בשעתא מי לית לי'. והרי ביארנו (בסי' ל"ב) דכללא הוא דכל היכא דישראל חייב בד"ש בן נח נהרג עיי"ש מה שהוכחתי כן מהמכילתא ומהרמב"ם. והשתא אי ס"ד דישראל בישראל חייב בד"ש א"כ מאי פריך בר מחילה הוא הא מ"מ חייב בד"ש וא"כ עכו"ם בישראל אסור אף דישראל פטור מד"ש ג"כ:

ועיין קצוה"ח (סי' פ"ז) במודה במקצת ואין חיובו אלא לצי"ש דלא הוי הודאה אם לא בקלב"מ דהוי הודאה עיי"ש ויש להביא ראי' לזה מתוס' רי"ד הנ"ל דס"ל דפחות מש"פ חייב לצי"ש וא"כ אי ס"ד דמחויב לצי"ש הוי הודאה א"כ אמאי חנן בב"מ (דף נ"ה) וההודאה בש"פ. גם בפחות מש"פ יהי' הודאה מאחר דחייב לצי"ש א"ו דבחייב לצי"ש לא הוי הודאה וע"כ בפחות מש"פ לא הוי הודאה:

ויש לסייע לשיטת התוס' רי"ד הנ"ל מהא דמבואר בירושלמי (פ"ק דקדושין הלכה א') אם ללמד שאין ב"ד נזקקין לפחות משו"פ וכו' משמע דרק אין ב"ד נזקקין לזה אבל הוא מעצמו צריך לשלם:

ויש להביא ראי' מהא דאר"י בשבועות (דף ל"ח) פרוטה מכולם מצטרפת אלמא דפחות מש"פ פטור. ולפימש"כ הרשב"א הנ"ל דהיכא דמהני תפיסה חייבין בקרבן שבועת העדות. וא"כ בפחות מש"פ חייב לצי"ש ורבים סוברים דבכ"מ דחייב בד"ש מהני תפיסה הבאתים למעלה בדברינו וא"כ שפיר חייב בקרבן אפילו על פחות מש"פ א"ו דמוכח אחת משתי אלה. או דפחות מש"פ פטור מלצי"ש או דלא מהני תפיסה:

נסתפקתי במודר הנאה מחברו ופרע חובו של חבירו במה שלא הי' בו אלא חיוב לצי"ש ותפיסה אי יש לעשות כן או לא. ונראה מהא דאמרינן בכתובות (דף ק"ח) אלא פורע את חובו אמאי הא קא משתרשי כו' הכא במ"ע שלוה ע"מ שלא לפרוע וזהו שלוה ע"מ שלא לתבוע דבכה"ג אם תפס לא מפקינן מיני' כמוש"כ הכס"מ (בפ"ט מהל' שמיטה) אמש"כ הרמב"ם שם דע"מ שלא יתבענו דאם תפס לא מפקינן מיני' אין המדיר פורע חובו של המודר וכן משמע מנדרים (דף ל"ג) דקאמר גזירה שלא לפרוע אטו לפרוע ולא קאמר משום תפיסה משמע דמשום תפיסה שפיר דמי וזה נכון, ועיין בתוס' ב"ק (דף ק"ט) שהקשו איך מותר לפרוע חובו. ותי' שלוה ע"מ שלא לפרוע והוא תמוה שתי' כן מדעתי' דנפשי' ולא הביאו הא דהש"ס הנ"ל. והדר כתבו אטו בשופטני עסקינן שילוה ע"מ שלא לפרוע ותי' דידע שאוהבו לא יניחנו מלפרוע בשביל כך. וזהו דלא כהר"ן בנדרים (דף ל"ג) ע"ש ודוק:

רמ"א ועד אחד לא יעיד כו' בספרי פ' מסעי ועד אחד לא יענה בנפש למות עונה הוא בו לזכות. ועד אחד עונה בו בשבועה ועד אחד זה בנה אב כ"מ שנאמר עד הרי הוא כלל שנים עד שיפרוט לך הכתוב אחד ע"כ. ויש לבאר מ"ט לא יליף בספרי מלא יקום עד אחד באיש דכ"מ שנאמר עד הרי כאן שנים עד שיפרוט לך הכתוב אחד כמו דמבואר בברייתא בסנהדרין (דף ל') וי"ל עפימש"כ תוס' בסוטה (דף ב') בד"ה כ"מ שנאמר אחד הרי כאן שנים וע"א דכתיב גבי וע"א לא יענה מוקי לה בסנהדרין (דף ל"ד) בדרישה מן התלמידים ע"כ ואמרינן בסנהדרין שם וע"א לא יענה בנפש בין לזכות בין לחובה ר"י אומר עונה לזכות ואין עונה לחובה וכו' מ"ט דריב"י אמר קרא עד אחד לא יענה בנפש למות. למות הוא דאין עונה אבל עונה לזכות ורבנן אר"ל משום דמחזי כנוגע בעדותו. ורבנן האי למות מאי דרשי בי' באחד מן התלמידים כדתניא כו' מניין לאחד מן התלמידים שאמר יש לי ללמד עליו חובה מניין שאין שומעין לו ת"ל אחד לא יענה בנפש למות ע"כ. מבואר דהא שכ' התוס' בסוטה דאין ללמוד מע"א לא יענה בנפש. דסתם עד שנים בכלל. דמוקי באחד מן התלמידים אינו אלא לרבנן אבל לריב"י דלא מיירי בא' מן התלמידים אלא בעד לבד. וא"כ האי אחד אתא לאורויי דכ"מ שנאמר עד הרי כאן שנים וא"כ הספרי