אורח משפט קכא

דס"ל דגה בדרבנן ל"מ תפיסה לכן פריך שפיר מי יימר דמשתבע. והא דגט פשוט הנ"ל דקאמר מה התם פסולה דאורייתא ול"מ תפיסה והא עד אחד בכתב מחייב שבועה כמוש"כ הרא"ש שם דע"א בשטר מחייב שבועה ואפי"ה ל"מ תפיסה מוכח כמו שכתבנו לעיל בעד אחד המחייב שבועה וקדם התובע ותפס בעדים דלא מהני תפיסה:

המהרי"ט (ח"א סימן צ"ה) כתב וז"ל דאפילו גרמא אין כאן. וגרוע טפי מפורץ גדר בפני בהמת חברו וכופף קומתו של חברו לפני הדליקה דפרק הכונס דהנך פטורים מדיני אדם אבל בדי"ש מיהא חייבין שכוונתם להזיק אבל אלו אין כוונתם להזיק. אלא לתועלת וכ"ת דבנזקי אדם לא חלקת בו בין שוגג למזיד בין מתכוין לשאינו מתכוין. ה"מ במידי דבמזיד חייב מדינא אף בשוגג חייב דאדם מועד לעולם אבל בדבר דאפילו במזיד פטור מדיני אדם לא מחייב לי' בדי"ש אלא למי שכוונתו להזיק כי כל לבבות דורש ד' אבל לא ענש על השוגג כו' הלכך גבי גרמא בנזקין נמי דפטור אבל אסור בשוגג אפילו בדי"ש נמי לא מחייב עכ"ד:

ונראה ראי' לזה מהא דאמרינן בסנהדרין (דף ל"ג) איתבי' רב המנונא לר' ששת מעשה בפרה שניטלה האם שלה ואכילה ר' טרפון לכלבים ובא מעשה לפני חכמים ביבנה והתירוה כו' אמר ר' טרפון הלכה חמורך טרפון א"ל ר"ע פטור אתה. שכל המומחה לרבים פטור מלשלם. כו' אי אמרת בשלמא טעה בדבר משנה אינו חוזר אלמא קם דינא היינו דקא מפחיד ר' טרפון ואמר לי' איהו מומחה לב"ד אתה ואתה פטור מלשלם. אלא אי אמרת טעה בדבר משנה חוזר לימא לי' כו' לאו דינא ולא כלום עבדת השתא נמי לאו כלום עבדת וכתבו התוס' דזה כרבנן דלא דייני דינא דגרמי. וקשה מה בכך דלא דייני דינא דגרמי הא גם גרמא בנזקים חייב בדי"ש כמבואר לקמן (סי' ת"כ) וא"כ הי' ר' טרפון מפחיד משום דרצה לצאת יד"ש וקאמר לי' איהו פטור אתה שכל המומחה לרבים פטור מלשלם. כמבואר בב"ק (דף ק') דמומחה לרבים פטור מלצאת יד"ש מדאמר שם ר"ע נמי לאו למיגמר קא בעי ומשני לפנים משורת הדין הוא דעבד. ולא קאמר לצי"ש הוא דעבד מכלל דלצי"ש פטור. [ועמש"כ רמב"ן במלחמות ב"ק (ד' קי"ד) אהא דאבא להחזיר דלפנים משורת הדין הוא ולפנים משורת י"ש עיי"ש. וביאורו עפ"י דמבואר במס' חולין (ד' ק"ל) דמזיק מתנות כהונה פטור משום דהוי ממון שאין לו תובעין וחייב לצי"ש ועוד טעם דילפי' מקרא ואף לצי"ש פטור ומ"מ מדת חסידות איכא וזהו לפנים משוה"ד דלצי"ש היא דין. ומדת חסידות הוא לפנים משוה"ד] א"ו כיון דר' טרפון בשוגג עשה פטר גם מלצאת יד"ש ושפיר פריך השתא נמי לאו כלום עבדת ודו"ק. וכהמהרי"ט הנ"ל מבואר בשיטה ב"ק (דף נ"ו) וז"ל והרבה כיוצא באלו שהיא גרמא ופטור אלא שיש מהם שהוא פטור אף בד"ש. והוא שאין כוונתו כלל להזיק כי הוא יודע כו' ע"כ הרי להדיא דבשוגג פטור אף מלצי"ש ג"כ:

והיכא דנאמר חייב בד"ש והכוונה עונש ביד"ש ולא לצאת יד"ש ג"כ אינו חייב אלא במזיד ולא בשוגג וכמבואר להדיא ברש"י גיטין (דף נ"ג) שכ' אהא דעושה מלאכה בפרת חטאת פטיר מדיני אדם וחייב בד"ש וז"ל וחייב בד"ש פורעניות לשלם לרשעים שנתכוין להפסיד את ישראל עכ"ל משמע דוקא היכא דנתכוין להפסיד אבל לא נתכוין אלא בשוגג פטור. ולפי"מ שיתבאר לקמן דכוונת רש"י בגיטין היינו דאין מוחלין לו מן השמים עד שישלם דומיא כל הני ד' דברים דפ' הכונס. א"כ מבואר להדיא מדברי רש"י אלו דיש חילוק בין שוגג למזיד בדיני שמים וכמהרי"ט הנ"ל. ועיין מש"כ לקמן (בסימן שפ"ה) בזה יעויי"ש:

ראיתי להשעה"מ בהלכות עבדים שהקשה לפי"מ דמבואר בקדושין (דף כ"ד) דמדמה הא דהכהו כנגד עינו להמבעית את חברו פטור מדיני אדם וחייב בד"ש וכיון דמחוייב לצי"ש מהני תפיסה. אמאי איו העבד יוצא בהן לחירות והא העבד תפוס בעצמו. ובאמת כן מבואר להדיא בב"ק (ד' צ"א) דמדמה הא דהכהו למבעית את חברו. ולכאורה הי' נראה דמבעית חברו דחייב בד"ש אינו אלא בעונש שמים ולא לצי"ש וא"א ה"ה בהכהו על עינו. ולכן לא מהני תפיסה:

אך זה אינו. דהא בב"ק (דף נ"ה) אמרינן תניא אמר ר"י ד' דברים העושה אותן פטור מדיני אדם וחייב בד"ש. והרי בשטה שם מבואר דהני ד' דברים דחייב בד"ש היינו לצי"ש בתשלומין והשתא אי ס"ד דמבעית חברו פטור לצי"ש בתשלומין ואינו חייב אלא עונש שמים א"כ מאי פריך ותו ליכא והאיכא המבעית חברו דילמא לא קא חשיב אלא מידי דחייב לצי"ש בתשלומין ולא מידי דחייב בעונש שמים. א"ו דגם מבעית את חברו חייב לצי"ש בתשלומין וה"ה להכהו כנגד עינו:

מיהו לפי"מ שפירש"י בגיטין (דף נ"נ) אהא דעושה מלאכה בפרת חטאת פטור מד"א וחייב בד"ש דהיינו עונש שמים וכמו שהעתקנו לעיל לשונו ואפי"ה פריך בב"ק (דף נ"ו) ותו ליכא והאיכא העושה מלאכה בפרת חטאת פטור מד"א וחייב בד"ש אע"ג דלא דמי להני ד' דברים דחייב לצאת יד"ש בתשלומין. ופירשנו במ"א דס"ל לרש"י דגם בהני ד' דברים חייבין בעונש שמים ולא לצי"ש בתשלומין או דס"ל לרש"י דאע"ג דלא דמי כל כך בדיניהם הני ד' דברים עם העושה מלאכה בפרת חטאת כמו שנתבאר מ"מ הא דמי להדדי קצת דפטור מד"א וחייב בד"ש הי' לו לתנא למיתנינהו ג"כ בהדי ד' דברים וא"כ אין ראי' גם למבעית את חברו די"ל דחייב בעונש שמים ולא לצי"ש וע"כ לא מהני תפיסה. מיהו יותר נראה דגם בהא דהעושה מלאכה בפרת חטאת דחייב בד"ש היינו בהשבה והא דפרש"י בגיטין עונש שמים הוא כמו דאיתא בתוספתא פ"נ דשבועות רי"א ד' אין חייבין לשלם מן הדין. ואין השמים מוחלין להם עד שישלמו לכן פי' עונש לשלם לרשעים שנתכוין להפסיד את ישראל פי' דאין מוחלין להם עד שישלמו כמו בהני ד' דברים וע"כ פריך ותו ליכא והאיכא פרת חטאת:

ועוד תמה השעה"מ שם דלמה לא כתבו הפוסקים בהכהו כנגד עינו דחייב בד"ש אך כ"ז לק"מ דנהי דהגמ' מדמה הכהו כנגד עינו להמבעית את חברו מ"מ בהכהו כנגד עינו אינו חייב לצאת יד"ש דהא יציאת ראשי אברים הוי קנס. ובקנסא הא כ' תוס' בכתובות (דף ל"ג) דאינו חייב לצי"ש דאשר ירשיעון בעינן וכמו שנתבאר מזה לעיל (בסימן א') עיי"ש:

יש להסתפק היכא דמן הדין הוא שלו אלא דחייב לצי"ש אי מקרי לכם לענין לולב או לא. ונראה דכיון דעפ"י הדין הוא שלו שפיר מקרי לכם. וראי' לזה לפי"מ דמבואר ברמב"ן (פ"י דב"ק בדף קי"ד) דיאוש ושינוי רשות כיון דבאיסורא אתא לידי' חייב לצי"ש. ופליגי בזה חרי לישנא בב"ק. והלכתא כלישנא קמא דחייב לצי"ש עיי"ש וא"כ גם למ"ד יאוש כדי קני כיון דבאיסורא אתא לידי' חייב לצי"ש ואפי"ה אמרינן בסוכה (דף ל"ו) דלמ"ד יאוש כדי קני שפיר הוי לכם אלא דפסול משום מצוה הבאה בעבירה. וכן לענין יאוש ושינוי רשות ושינוי מעשה. וא"כ כל היכא דחייב לצי"ש כמו לקמן (סי' ע"ה ס"ט) שטוען איני יודע אם הפקדת אצלי אותו לולב דחייב לצאת יד"ש מ"מ יוצא בזה דגם זה מקרי לכם ודו"ק:

ואין לומר דהרמב"ן לשיטתו שכ' הריב"ש (בסימן שס"ב) משמו דס"ל דלא מהני תפיסה בלצי"ש משא"כ להסוברים דמהני תפיסה בלצי"ש לא יסברו כרמב"ן דחייב לצי"ש ביאוש ושינוי רשות דמנ"ל לעשות מחלוקת בזה. וגם אין לומר דספיקא דדינא שאני מאחר דהלה יכול לתפוס א"כ אין חזקתו ודאי. ואף אם נימא דספד"ד שאני מ"מ במציאת חש"ו דנסתפק השעה"מ (פ"ת מה' לולב) אי הוי לכם ולכאורה למש"כ רדב"ז (ח"א סי' תק"ג) דמהני תפיסה לא הוי לכם אך לפימש"כ שפיר הוי לכם אף דמהני תפיסה כנ"ל בזה: