אורח משפט קכ

ניחייב עליו ק"ש כו' וכ"ת כיון דאית לי' היתר מן התורה חייל עליו ק"ש והתנן שבועות העדות אינה נוהגת אלא בראוין להעיד. והוינן בה למעוטי מאי כו' ראב"י אמר למעוטי משחק בקוביא. והא משחק בקוביא מדאורייתא מחזי חזי ורבנן הוא דפסלוהו ולא קא חיילא עליו שבועה שאני התם דא"ק אם לא יגיד והאי לאו בר הגדה הוא. וא"כ א"ש אף דלענין שבת אזלינן בתר דאורייתא מ"מ לענין עדות אזלינן בתר דרבנן דאינו ראוי להעיד משא"כ הא שכ' אליבא דאביי ניחא כיון דלענין שבת אזיל בתר דרבנן כ"ש לענין עדות וא"ש:

ונראה דהרמב"ם לשיטתו שפיר הוכיח לחלק בין שבת לעדות מהא דאמרינן בשבועות (דף ל"ז) מכלל דקסבר רבה הכופר בממון שיש עליו עדים פטור כו' ת"ש הי' שני כתי עדים כפרה הראשונה ואח"כ כפרה השני' שתיהן חייבות מפני שיכולה עדות להתקיים בשתיהן בשלמא שני' תחייב דהא כפרה לה כת ראשונה אלא ראשונה אמאי חייב הא קיימא שני' א"ר הבמ"ע כגון שהיתה שני' בשעת כפירת הראשונה קרובין בנשותיהן. ולהרמב"ם יש מי שס"ל דקרובי אישות אינו אלא דרבנן. וא"כ קשה הא הכא אליבא דרבה קיימינן ואיהו הא ס"ל בשבת דאזלינן בתר דאורייתא. וכמוש"כ מהא דב"ב (דף נ"ו) וה"נ כיון דמדאוריי' כשרים נינהו אמאי חייב ראשונה הא הוי כפירת דברים. א"ו דעדות שאני דלאו בר הגדה הוא וא"ש:

ובזה יתיישב לי היטיב הא דאמרינן בשבועות שם (דף ל"ב) גופא אמר אביי הכל מודים בעד סוטה והכל מודים בעדי סוטה ומחלוקת בעדי סוטה כו' ושם אמר רב פפא הכל מודים בעד שהיא חייב והכל מודים בעד מיתה שהוא פטור. הכל מודים בעד מיתה שהוא פטור דאמר לה לדידה ולא אמר לב"ד. דתנן האשה שאמרה מת בעלי תנשא כו' הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב דלא אמר לדידה ולא אמר לב"ד. וק"ל דאמאי לא קאמר אביי הכל מודים בעד מיתה ג"כ. ולפימש"כ ניחא דהתוס' בשבועות (דף ל"א) ד"ה אהא דאר"פ שם דאזלינן בתר דאורייתא ומשחק בקוביא כיון דמדאורייתא מחזי חזי בר עדות הוא וחייב בשבועות העדות ואע"ג דאמר לקמן הכל מודים בעד מיתה דחייב משום דרבנן אכשרוה ואזלינן בתר דרבנן דבתר תרווייהו אזלינ' לחייבו דהתם כיון דמדרבנן מועיל עדות הרי יש כאן הפסד ממון במה שלא העיד והכא אע"ג דמדרבנן לא מהני עדותו מידי כיון דמדאוריי' מהני מיחייב ע"כ וא"כ ר"פ דאמר הכל מודים בעד מיתה שחייב לשיטתו דס"ל במשחק בקוביא דאזיל בתר דאורייתא שפיר איצטריך לאשמועינן דכאן אזלי' בתר דרבנן כיון דמדרבנן מועיל בעדותו והכל מודים בעדותו שהוא פטיר לא איצטריך לאשמעינן דע"ז שאמר לדידה ונאמנת מת בעלה הרי תנן כמתניתין דנאמנת לומר כן ולא נקט אלא אגב גררא דחייב דלשיטתו הוצרך לאשמעינן דאע"ג דאזיל בתר דאורייתא בכאן אזיל בתר דרבנן אבל אביי לשיטתו דס"ל בב"ב (דף נ"ו) אפילו כרמלית אלמא דאזיל גם לפטורא בתר דרבנן א"כ שוב לא איצטריך לאשמעינן דעד מיתה שהוא חייב דמילתא דפשיטא הוא ולא אשמעינן אלא החלוקים שבסוטה דדבר חדש הוא מתי הכל מודים דפטורים ולהכל חייבים ומתי פליגי וכן בע"א ושכנגדו חשוב אשמעינן דהלכתא כר"א דמחוי"ש ואיל"מ וא"ש ונכון:

ומעתה י"ל בקצרה דהא דפריך על אביי מי יימר דמשתבע אף דהשבועה היא מדרבנן משום דהוכיח דע"כ אזיל בתר דרבנן מדקאמר הכל מודים בעד סוטה ש"מ דס"ל דאזיל בתר דרבנן ולכן שפיר פריך מי יימר דמשתבע. וגם להרמב"ם דס"ל ע"א בעדות אשה מהימן מה"ת מ"מ אביי ס"ל מדרבנן כדקאמר בכתובות (דף כ"ב) הימנוהו רבנן וא"כ לשיטתו ל"ק בעד מיתה ג"כ:

אלא דלכאורה קשה לפי"מ דס"ל לרבה בב"ב (דף נ"ו) אבל כרמלית לא ש"מ דס"ל דלא אזלינן בתר דרבנן לענין חטאת עיי"ש וא"כ קשה מהא דאמרינן בשבועות (דף ל"ז) הנ"ל ומשני ה"ג כדרבינא פי' שהי' קרובין בנשותיהן והרי קרובי אישות אינו אלא דרבנן ואמאי חייב ונאמר דרבה ס"ל דחמור אזלינן לחומרא דבב"ב שם לא אתי' דרבנן ומפיק מחיוב דאורייתא והכא לענין שבועת הפקדון כיון דמדרבנן יש לחייבו דלא מיקרי זה הכופר בממון דיש עליו עדים כיון דהעדים פסולין מיהא מדרבנן והרי דמי למש"כ לענין עדות:

ויש לעיין הא דאמרינן בב"ב שם רבא אמר אפילו פיסלא ומשמע דאזיל בתר דרבנן לענין קרבן לפימש"כ תוס' שם דפיסלא הוי כרמלית ג"כ. מהא דאמרינן בב"מ (דף מ"ת) אמר רבא קרא ומתניתא מסייע לי' לר"ל מתניתא נתנה לבלן מעל ואמר רב דוקא לבלן דלא מחסרא משיכה אבל ספר עד דמשיך תספורת הא כיון דרבא אזיל בתר דרבנן א"כ י"ל גם כר' יוחנן דמעות קונות מיהו השתא כיון דתקנו רבנן דמשיכה קונה אזלא בתר דרבנן ולכך פטור ממעילה עד דמשיך. וי"ל עפי"מ דאמרינן בשבת (דף כ"ב) כל מילי דמר עביד כרב ובפסחים (דף ק') כחומרא דרב הוי עביד כקולי דרב לא הוי עביד מיהו בתוס' ב"ק (דף ע"ט) מבואר דאי יפטר ממעילה הוי קולא. וא"כ כיון דרבה דס"ל דכרמלית לא אזיל בתר דאורייתא א"כ גם רב ס"ל כן וא"כ שפיר דייק מרב דאמר דווקא בלן אבל ספר עד דמשיך דמשיכה קונה דאי מעות קונות מדאורייתא א"כ הי' מועיל בלא משיכה לשיטתי' דאזיל בתר דאורייתא אבל רבא באמת ס"ל כר' יוחנן דמעות קונות מדאורייתא והא דקאמר מסייע הוא דרך לכאורה כמש"כ תוס' שם והוא דלשיטתי' אין ראי' כלל ממתניתא דמשיכה קונה וא"ש ונכון:

אבל קשה לי משבת (דף ח') אמר אביי זרק כוורת לר"ה גבוה יו"ד ואינה רחבה ששה חייב. רחבה ו' פטור רבא אמר אפילו אינה רחבה ו' פטור. מ"ט א"א לקרומיות של קנה שלא יעלו למעלה מעשרה וכתב רש"י בד"ה רחבה ו' וא"ת בדלא גבוה יו"ד נמי רשות לעצמה היא. דהא שמה כרמלית. ההיא לאו מדאורייתא הוי רשות אלא מדרבנן ולא להקל על דברי תורה בא כגון זו שיפטר מחטאת ע"כ. א"כ קשה לאביי דס"ל בב"ב (דף נ"ו) דכרמלית דהוי מדרבנן רשות אזלינן בתר דרבנן להקל לפטור מחטאת. לכן נראה לי לומר דלענין חטאת אזלינן בתר דאורייתא ולא מהני כרמלית דהוא רשות מדרבנן לפטור מקרבן דבר תורה ורק לאפסוקי רשותא דחשוב מיהא מדרבנן חשוב לאפסוקי ולא דאזיל בתר דרבנן כדכתבנו לעיל אלא דמקום חשוב הוא לאפסוקי והראי' דחשוב הוא דהא חזינן דרבנן אחשבוהו למיהוי כרמלית אבל פיסלא לא הוי חשוב דהא חזינן דרבנן לא אחשבוהו ורבא סבר דאפילו פיסלא חשוב לאפסוקי בין שתי רשויות ובשבת (דף ק') ואמר אביי בור בר"ה עמוקה עשרה ורחבה ד' כו' מלאה פירות וזרק לתוכה פטור כו' מ"ט פירות מבטלי מחיצתא. וכתבו תוס' וא"ת היכי ממעטי הני פירות והא אמרי' בפ' חלון (דף ע"ח) דבר הניטל בשבת אינו ממעט. ואפילו אי אמרי' הכא בטבל שאין ניטל בשבת מ"מ כיון דניטל מן התורה הזורק לתוכה אמאי פטיר ע"כ. ולכאורה הי' אפשר לומר דאביי לשיטתו דס"ל בשבת (דף פ') דאפילו כרמלית דאינו אלא דרבנן מחלק רשות למיפטר מקרבן אלמא דס"ל דאזלינן בתר דרבנן בקרבן וא"כ שפיר פטר הכא בפירות מאחר דאינו ניטל מדרבנן. אבל לפי"מ שנתבאר ליתא להאי תירוצא וכן מוכח מהתוס' דלא תירצו כן דס"ל דגם לאביי אזלינן בתר דאורייתא בקרבן וע"כ הוצרכו לתרץ תירוץ אחר בזה:

ועוד נראה לתרץ עפי"מ דאמרינן בב"ב (דף ק"ס) גט פשוט עדי בב' ומקושר בג' פשוט שכתבו בו עד אחד ומקושר שכתוב בו שנים עדים שניהם פסולין ושם (דף קס"ה) פריך פשוט שכתב בו עד אחד פשיטא אמר אביי לא נצרכא דאפילו עד אחד בכתב וע"א בע"פ אמימר אכשר בע"א בכתב וע"א ע"פ וכו' אלא קשיא מתניתין דשנים במקושר כע"א בפשוט מה התם פסולה דאורייתא אף הכי נמי פסולה דאורייתא וכתב הרא"ש דרב אחא משבחא פי' דאפילו תפס מפקינן מיני' וכן פי' בחי' רבינו גרשום וא"כ אביי דלא משני הכי משמע דס"ל דאין חילוק בין דאורייתא לדרבנן לענין תפיסה וגם מדרבנן ל"מ תפיסה. והרי להרשב"א שם בשבועות שפירש דהא דמהני לר"פ משחק בקוביא פסול דרבנן הוא משום דמהני תפיסה וא"כ לאביי