אורח משפט קיט

תקנתא דרבנן ומדאורייתא לא מהני תפיסה ואעפי"כ חייב כיון דהשתא מיהא לא אודי:

ואין להקשות מהא דמשביע עדי מיתה דחייב בקרבן אף דאין תועלת בעדותו אלא מדרבנן מ"מ אזלינן גם בתר דרבנן לחומרא. כמש"כ התוס' שם (דף ל"א) מ"מ זה אינו אלא בממון גמור ולא בדבר דלא מהני תפיסה מדאורייתא ורק דרבנן תקנו דמהני בזה תפיסה דלאו כפירת ממון הוא ועיקר טעמא דרב פפא דיהא תועלת בעדותו מדאורייתא ומדרבנן משא"כ הכא דאדרבא מדאורייתא אין שום תועלת בעדותו דאף תפיסה לא מהני ורק דממון דרבנן הוא דתקנו שיהא מהני תפיסה ולאו ממון מעליא הוא כמו בע"א שמעיד שמת בעלה דתיכף תטול כתובתה. משא"כ הכא אכתי מחוסר תפיסה אף דהדבר קרוב הוא לתפוס מ"מ עד כאן לא אמרינן דמשום דהדבר קרוב לתפוס הוי ממון גמור אלא היכא דמדאורייתא הוי ממון גמור ורק דמדרבנן לא מהני אלא תפיסה אז הוי ממון גמיר משום דהדבר קרוב לתפוס. אבל היכא דמדאורייתא לא חזי כלל דלהוי ממון גמור ורק דרבנן תקנו דמהני תפיסה אז לא אמרינן דמשום דהדבר קרוב לתפוס מקרי ממון גמור והוא ברור:

והרמב"ם דס"ל לשיטת הכס"מ דמשום דהדבר קרוב לתפוס מקרי ממון גמור. אף דלא מהני תפיסה אלא מדרבנן היינו כמש"כ לעיל דבעלמא לא בעינן שיהא ממון גמור דהא אף גורם לממון חייב. ושאני בשבועות הערות דכתיב אם לא יגיד ובעינן במקום שזה מגיד וזה מתחייב לכך היכא דמדאורייתא הוי ממון גמור ורק דאיכא עיכוב דרבנן לכך כיון דהדבר קרוב לתפוס מקרי ממון גמור משא"כ בעלמא אף דמדאורייתא לא הוי ממון גמור מ"מ אכתי גורם לממון הוא ותייבין העדים זוממין לשלם כנ"ל ועיקר:

ונ"ל דהריטב"א ס"ל דלא כהרמב"ם ז"ל ובדבר שאין ב"ד מוציאין אין העדים משלמין. דבמס' מכוח (דף ב') אין עדים זוממין משלמין את הכופר משום דכופרא כפרה והני לאו בני כפרה נינהו. ופי' הריטב"א דה"פ דמאחר דכופרא כפרה ואין ממשכנין ומעתה אלו לא רצה לתת כופר לא הי' כופין אותו. ואם הי' יודע בעצמו שלא הי' כמו שהעידו לא הי' נותן וכיון שכן אין כאן דין הזמה. וה"ק כופרא כפרה ולית בהו דין הזמה וכו' ע"כ. הרי דאי אין ב"ד כופין ויודע בעצמו שאינו כהעדים לא שייך הומה. משום דבלא"ה לא הי' נותן א"כ אף שאי תפס לא מפקינן מיני' מ"מ לא דיינינן בהו הזמה. וה"נ בהאי דהרמב"ם מאחר דאין מעידין אלא לתפיסה אין משלמין והרמב"ם מפרש האי דאין משלמין את הכופר כפרש"י ז"ל שם. ואפ"ל דס"ל דבכופר לא מהני חפיסה דליכא שעבוד נכסים. מאחר דאין כופין בכופר. מה שהקשו האחרונים על הרשב"א דס"ל דבפסולי עדות דרבנן מהני תפיסה. מהא דמסכת שבועות (דף ל"ב) משביע עדי קנס אי פטור מק"ש. ובעי למיפשט ממתני' דקתני שיש לי ביד פלוני ח"נ והא פ"נ קנסא הוא ומוכת דמשביע עדי קנס חייב. דהרי המ"מ (בפ"ט מהל' נ"מ) כתב דפ"נ אפילו אי הודה אי תפס לא מפקינן מיניה. א"כ הוי כפירת ממון גמור עיי"ש וי"ל דהרשב"א לטעמי' אזיל שכ' בפ"ג דב"ק בסוגיא דשני חמין דלא כהראב"ד ואי תפס מפקינן מיני' בהודה כשאר קנסות ע"ש והראב"ד לא ס"ל כרשב"א ולטעמי' שכתב (בפכ"א מהלכות עדות הנ"ל) דעדים זוממין פטורין כשעדותן אינו אלא לתפיסה. וגם להרמב"ם דמועיל לא ס"ל כהרשב"א בשבועות עדות דע"ז שאני כמוש"כ במגדול עוז שם ע"ש:

ולהרשב"א יש לחקור טובא דהרי קי"ל דעד אחד מחייב שבועה אבל פסולי עדות דרבנן אין מחייבין שבועה והרי אי תפס בעדים ויש לו עד אחד צריך להחזיר החפץ והעד אחד לא מהני מידי וא"כ מכ"ש דפסולי עדות דרבנן דלא מהני. אם לא שנימא דבפסולי עדות דרבנן מחייבין שבועה וכללא דכ"מ ששנים מחייבין ממון הוא דעד אחד מחייב שבועה אבל אי אין שנים מחייבין ממון אין ע"א מחייב שבועה שכתב הרמב"ם (בפ"ה מה' עדות) ל"נ אלא בדאורייתא ולא בדרבנן וזה לא שמענו. ועיין טו"א ר"ה (דף כ"ב) דעד פסול מדרבנן אינו מחייב שבועה ואינו פוטר מיהו לטעמי' אזיל דס"ל שם דגם להחזיק ממון אין נאמנים משום דהפקר ב"ד הפקר:

ומש"כ דאי תפס בעדים לא מהני עד המסייע לו מלבד דמבואר כן בפוסקים [עש"ך סי' פ"ז ס"ק כ"א] אלא דגם מוכח כן דאלת"ה הא דקי"ל בשבועות (דף ל"ב) משביע עד אחד פטור. הא מהני עדותו לתפיסה א"ו דלא מהני. וא"כ מכ"ש פסולי עדות דלא מהני לתפיסה. ואף דיש לדחות דאין ראי' מכאן לפי מש"כ השיך (בסימן פ"ז) דעד המסייע שבתחילה הי' מעיד לחייב שבועה אינו מסייע לפטור. וא"כ כשהעיד מתחילה לחייב אין פעולה בהתפיסה דאכתי צריך לישבע שבועת היסת ומי יימר דמשתבע. משא"כ פסולי עדות דרבנן דזה גופא תימה דע"א שמחייב שביעה אינו יכול להחזיק לפטור מהיסת. ופסולי עדות דאין מחייבין שבועה יכולין לפטור לגמרי אף דהיא הנותנת שבתחילה לא הי' מועיל עדותן כלל. דז"א דהי' מועיל עדותן לתפיסה. אלא דמש"כ הש"ך דאין ע"א שהעיד עושה ב' דברים היינו בהיפוך שבועה. אבל בהחזיק ואח"כ מעיד לסייע ודאי מהני. ועוד דהא בימי המשנה עדיין לא תקנה שבועת היסת וא"כ איך קאמרי דמתני' דר"פ שבועת העדות ס"ל דמשביע עד אחד פטור. א"ו דלא מהני עד אחד להחזיק והוא דבר פשוט דע"א אין קם לממון כמבואר בזה:

ולשיטת הרשב"א יש לעיין ממה דאמרינן בכתובות (דף י"ח) העדים שאמרו כת"י הוא זה אבל אנוסים קטנים היינו פסולי עדות היינו הרי אלו נאמנים. משום דמהמני במגו דמזויף והרי רש"י פי' שם משחק בקוביא זהו פי' דפסולי עדות והוי פסול דרבנן ומהני תפיסה. משא"כ באין מודים שהוא כת"י פשיטא דלא מהני תפיסה דהא בכה"ג דאין מודים שהוא כת"י בעי קיום דאורייתא כמוש"כ הש"ך (בסימן מ"ו) וא"כ מאי מגו הוא זה דלכך אומרים פסולים היינו משום דאינם רוצים להפסיד כל כך לבעל השטר דיועיל לו תפיסה בעדים משא"כ מגו דמזויף. וסברא כזה נמצא בכללי מגו. א"ו דגם פסולי עדות היינו לא מהני תפיסה וי"ל בזה הנה רבים מקשים על ההוא דשבועות מאי פריך הש"ס על אביי דחשוד מאן אי לימא דחשוד לוה מי יימר דמשתבע דילמא אביי כר"פ ס"ל דאזלינן בתר דאורייתא וא"כ שכנגדו חשוד דנשבע ונוטל הא אינו אלא מדרבנן ומדאורייתא נוטל בלא שבועה לכך חייב קרבן. ונ"ל לתרץ עפי"מ דאמרינן בב"ב (דף נ"ה) הוציא חצי גרוגרות לרשות הרבים והניחה וחזר והוציא חצי גרוגרות אחר בהעלם אחד חייב בשני העלמות פטור ר' יוסי אומר בהעלם אחד ברשות אחת חייב בשתי רשויות פטור ואמר רבה והוא שיש חיוב חטאת ביניהם אבל כרמלית לא (פרשב"ם אבל כרמלית כגון בקעה שבינתים לא מחלקת להו. דבטל מן התורה להכא ולהכא) אביי אמר אפילו כרמלית אלמא דס"ל לאביי אף דכרמלית אינו אלא מדרבנן ומדאורייתא לא הוי חילוק רשות מ"מ פטור מקרבן כיון דהשתא דתיקנו רבנן דהוי רשות אחר הוי הפסק ופוטר מקרבן אלמא דאזיל דרבנן בקרבן. וע"כ שפיר פריך לשיטתו דאזיל בתר דרבנן בקרבן דה"נ פטור מקרבן דשבועות עדות משום דמדרבנן שכנגדו נשבע ונוטל ומי יימר דמשתבע:

ועוי"ל דלפי מש"כ הרשב"א הנ"ל דלכך אזיל בתר דאורייתא אף דפסולין מדרבנן משום דמ"מ מהני תפיסה. וא"כ הכא בחשוד דלא מהני תפיסה כמוש"כ הש"ך סי' פ"ז סקכ"ה. לכך לא אזלי' בתר דאורייתא:

והנה הרמב"ם (פי"ח מה' שבת) פסק כרבה דכרמלית לא הוי הפסק. וחייב בקרבן כיון דלא הוי אלא מדרבנן אלמא דס"ל דאזלינן בחר דאורייתא לענין קרבן וקשה דבהלכות שבועות פסק כראב"י דמשחק בקוביא פטור מקרבן כיון דאינו ראוי להעיד מדרבנן. אלמא דאזיל בתר דרבנן וניחא עפי"מ דאמרינן ביומא (דף ע"ד) מודה ר"ל שאסור מדרבנן א"ה לא