אורח משפט יב

דהא בקנסא לא קמיירי כמבואר שם בגמ' וכן הוא להדיא בכתובות (דף מ"א) אף על פי שאינו משלם קנס עפ"י עצמו משלם בשת ופגם עפ"י עצמו והיינו היכא דהוי עפ"י אומד לא הוי קנס. וחילוק זה מבואר בהדיא ברש"י שבועות (דף ל"ג) ד"ה משים דהיכא דהיא קצוב כגון ל' של עבד וכדומה הוי קנסא והיכא דהוא לפי האומד המביש והמתבייש הוי ממונא עיי"ש. אך בשיטה מקובצת פ' החובל כתב בשם מהר"י כהן דהא דבשת קנסא היינו במידי דאתא ע"י היזק. אבל בעלמא הוי ממונא. עיי"ש:

ובירושלמי (פ"ה דשבועות ה"ו) ר' יצחק שאל מהו שישלם דמי העבד מפיו ומה צריכא לי'. כל שלשים קנס או יותר בדמיו קנס. אין תימר כל שלשים קנס אין משלם אין תימר יותר בדמיו קנס משלם. וא"כ אם העבד שוה שלשים לא הוי קנס להירושלמי. אבל התוס' בב"ק (דף כ"ד) כ' דגם אם העבד שוה שלשים ג"כ הוי קנס וכמשכ"ל בזה:

כתב בחינוך (סי' תקנ"ה) במאנס ונוהגת מצוה זו. וענין הכרח פרעון הקנס בזכרים בזמן הבית שיש כח בידינו לדון דיני קנסות. ולענין שישאנה האונס אף בזמן הזה מצוה עליו. שהנשואין מצוה היא ולא קנס עכ"ל. וכן מבואר בתוס' יבמות (דף כ"ד) ד"ה משום שכתבו וז"ל אר"י דבנטען על הפנוי' אין להחמיר מלכנוס משום לזות שפתים. דאדרבא מצוה לכונסה דבאנוסה כתיב ולו תהי' לאשה עכ"ל. אלמא דמצוה זו איכא בזה"ז ג"כ. וכ"כ להלכה באהע"ז (סי' קע"ז) דאע"ג דאין דנין קנס בזה"ז מ"מ החיוב לישא אף אף בזה"ז ע"ש ס"ב וס"ג:

כופר זה לשון הרמב"ם ולא כל המשלם עפ"י עצמו גובין ממנו דייני אף שהרי הפגם והבשת והכפר אדם משלם עפ"י עצמו ואין גובין ממנו דייני כו' ע"כ. ואעתיק כאן מש"כ במק"א בזה. בכתובות (דף מ"א) ברש"י בד"ה ומועד משלם עפ"י עצמו דמועד ודאי בדין משלם. שהרי התרו בו והעידו בו לשמור שורו ע"כ. ויש לדקדק מאי בעי רש"י בזה הלא בפשיטות צריך לשלם עפ"י עצמו דכל עיקר טעמא דקנסא משום דבחזקת שימור קיימי משא"כ במועד דלאו בחזקת שימור קיימא. אמנם ס"ל כמוש"כ תוס' בב"ק (דף כ"ז) בד"ה השתא הוא דקמסהדי בי' וז"ל תימא לר"י דמ"מ קנסא לא הוי אפילו למ"ד פלגא נזקא קנסא דמכי נגח שלשה נגיחות יצא מחזקת שימור ונראה לתרץ דאין ח"נ חלוק כיון דהוי קנס בחד דוכתא. הוי קנס בכל דוכתא כדאשכחן גבי שלשים של עבד דאפילו העבד שוה שלשים לא פחות ולא יותר הוי קנס ואי מודה בי' מיפטר ע"כ הרי דעיקר דלא הוי קנס הוא משום העדאה שהעידו בו לשמור שורו:

ועיין ירושלמי כתובות (פ"ג הלכה י') ר' יצחק שאל מהו שישלם דמי העבד מפי עצמו מה צריכה לי' כו' שלשים קנס או יותר מדמיו קנס. אין תימר כל שלשים קנס אינו משלם. אין תימר יותר מדמיו קנס משלם. תמן תנינן המית שורך את עבדי והוא אומר לא המית משביעך אני ואמר אמן פטור אר"ח קומי ר"י תיפתר שהמית עבד מוכה שחין אמר לו אמור דבתרה המית שורך את בני והוא אומר לא המית משביעך אני ואמר אמן חייב ופתרה במוכה שחין ויהא פטור אר"ח קומי ר"י תיפתר כמאן דאמר ונתן פדיון נפשו של מזיק. ואנן כמ"ד ונתן פדיון נפשו של מזיק כולו קנס ע"כ. ופירש הק"ע והפ"מ דמאחר דנתן פדיון נפשו של מזיק הוי כולו קנס. והקשה הפ"מ על הרמב"ם דפסק (בפ"י מנזקי ממון הלכה ד') דכופר משום כפרה (ובפ"ה מהלכות סנהדרין ה"ד) פסק דכופר משלם עפ"י עצמו. דהא משמע דלמ"ד דהוא משום כפרה כקנס הוא ואין משלם עפ"י עצמו. וי"ל משום דבב"ק (דף מ"א) אמרינן ת"ר בעל השור נקי מחצי כופר דברי ר"א א"ל ר"ע הביאהו לב"ד וישלם לך א"ל אין דיני אלא כשהמית עפ"י עד אחד או עפ"י בעלים. עפ"י בעלים מודה בקנס הוא קסבר כופרא כפרה. הרי להדיא דס"ל לש"ס דילן דאי כופרא כפרה לא הוי קנס [ושוב ראיתי שהפ"מ בעצמו כתב כן בפ"ד דבב"ק עיי"ש] וגם ס"ל לר"א דבמזיק שיימינן כמש"כ התוס' בב"ק (דף פ"ד) א"כ אינו משלם כמו שהזיק ואפ"ה לא הוי קנס וגם בחובל דס"ל לר"א בב"ק (דף פ"ד) דשמין במזיק ולא בניזק ואפ"ה במודה בחובל לחבירו חייב א"כ ש"מ דלא איכפת לן אם אינו משלם כמו שהזיק מאחר דעיקרו משום ממון ולא משום קנס ולכן פסק הרמב"ם כש"ס דילן ולא כהירושלמי. דס"ל דאי בדמזיק הוי קנס אלא דממונא הוי:

ומה שתי' הירושלמי תיפתר בעבד מוכה שחין י"ל כמוש"כ התוס' בערכין (דף ב) בד"ה לאתויי מנוול ומוכה שחין וז"ל משמע דקאי נמי אעבדים דמתני' ויש להקשות דהא מיבעיא לן בפרק השולח עבד שמכרו רבו לקנס מהו אלמא אית לי' דמים. וי"ל דהכא בטריפה איירי וא"כ הירושלמי מיירי בטריפה. וא"ש:

ובזה י"ל הא שכתב רש"י במתני' בכתובות (דף מ"א) המית שורי את פלוני ה"ז משלם עפ"י עצמו וקסבר כופרא ממונא. ותמהו המפרשים אפילו אי כופרא כפרה לא היי קנס. ועפ"י הנ"ל יש ליישב דפירש כן לפי הירושלמי דאי כופרא כפרה והוא משום דשיימינן בדמזיק כהאוקימתא קמייתא בב"ק (דף מ) וא"כ הוי קנס לכן כתב דכופרא ממונא וא"כ בניזק שיימינן ולא הוי קנס דמשלם כמו שהזיק לכן חייב. אבל התוס' שם כתבו וז"ל זה הכלל כל המשלם יתר על מה שהזיק אינו משלם עפ"י עצמו ואפילו למ"ד בפרק שיר שנגח (ד' מו) דכופר היינו דמי מזיק לא חשוב יותר ממה שהזיק אעפ"י שפעמים שוה מזיק יותר מניזק דפדיון נפשו הוא נותן ע"כ. הרי דכתבו דאפילו לאוקימתא שני' בב"ק שם דכו"ע כופרא כפרה ופליגי אי בדמזיק שיימינן אי בניזק שיימינן אפ"ה לא חשוב מודה בקנס משום דאינו משלם כמה שהזיק דפדיון נפשו הוא נותן וזה ג"כ סברת הרמב"ם הנ"ל דחייב במודה מעצמו. ומה שהקשה הפ"מ על הרמב"ם הרי מבואר בתוס' כן:

אמנם כל זה כתבתי בביאור הדבר של הירושלמי והש"ס דילן. אבל קושיית הפ"מ על הרמב"ם לק"מ. דהא דמבואר בירושלמי דאי פדיון נפשו של מזיק הוא דהוי קנס אבל אי פדיון של ניזק ממונא הוי. והרי הרמב"ם (בפי"א מה' נזקי ממון הלכה א') כתב דשיימינן בשוויו של נהרג ושפיר כתב דחייב במודה. כנ"ל:

סעיף ג אבל אדם שהזיק בהמת חבירו משלם נ"ש, מזה מבואר דמכה בהמה שכיחא. וכתב הט"ז וז"ל במס' בב"ק (דף יוד) אמרינן מכה לא שכיחא. וצ"ל דלא שכיח כולי האי כמו טריפה דעביד שם צריכותא. וכיוצא בזה כתב רש"י בב"ק (דף ו) ד"ה מאי שנא. בור שכן היזקו מצוי ואי קשיא הא מילתא דאמרן לעיל דרגל הזיקה מצוי ולא בור. לאו פירכא הוא. דבור הזיקו מצוי אבל אינו מצוי כל כך כי רגל. שכל שעה היא מהלכת ע"כ. וה"נ כן. ועוי"ל דהשתא דמשלם לא שכיחא דמאחר דצריך לשלם לא שכיחא. אבל אי אינו משלם שכיח. והשתא א"ש דלכך קאמר בב"ק (דף מ"ד) דמכה בהמה ל"ש. השתא דכשמשלם לא שכיח אבל בב"ק (דף פ"ד) דקאמר דלכך משלם משום דשכיחא פי' דאי לא הי' משלם הוי שכיחא וזה נכון:

וכן בהמה שהזיקה. בשן ורגל הואיל והיא מועדת. וכתב הטור אבל בקרן וכו' אין דנין אותו וכו' עד אין מועד בבבל. וכתב הרמב"ם בפ"ה מהל' סנהדרין הלכה י"ב מפני מה אין מועד בחו"ל לפי שצריך להעיד לו בפני ב"ד. ואין שם ב"ד אלא הסמוכין בארץ. ובס' מקומ"ח כתב דמשמע שהתוס' אין סוברין כן. שכתבו בב"ק (דף כד) אהא דאין נעשה מועד עד שיעידו כו' בפני בעלים ובפני ב"ד. דהא דבפני ב"ד. זהו מסברא דמי יקבל עדות אם לא ב"ד ואם כן גם בהדיוטות מאחר דמקרי ב"ד סגי לקבל עדות:

אמנם ז"א דבקבלת עדות צריך להיות כגמר דין. ובדבר שצריך מומחין גם בקבלת עדות צריך מומחין. והנה