אורח משפט יא

אל בני. וי"ל למאי מייתי הא דמר זוטרא. ומאי קמ"ל בזה ולהנ"ל ניחא דמדקאמר מלקין הוא ארבעים וכדמבואר פ"ג דסנהדרין (דף כ"ה) ארבעים בכתפי וכשר. ובדאורייתא צריך קריי' כמוש"כ רש"י במכות (דף כ"ב) ד"ה והקורא בקורת תהי' בקריי' תהא ואם כן הוי כדאורייתא דצריך קריי' לזה מייתי הא דמר זוטרא דמותיב אפסרא אכתפי' דהוא כרצועה וגם קרי ואמר אל בני וזה נכון:

ובזה יש לבאר הא דאמרינן בגיטין (דף ס"ח) זה חלקי מכל עמלי רב ושמואל חד אמר זה מקלו וחד אמר גונדו. ופירש"י לבוש והוא דידוע דשלמה המלך ע"ה הי' דן את ישראל כמבואר במדרשים. ואמרינן במס' שבת (דף יוד) דהדינין היו יושבין מעוטפין בסדינין וכמבואר בסי' ה'. וזהו שמכל עמלו נשאר לו המקל שהי' לרדות את הבע"ד והבגד שהי' מעוטף בו בעת שהי' דן ויותר לא נשאר לו מאומה וזה נכון:

אמנם יש לפרש בענין אחר דאיתא במדרש רבה (פ' בראשית פ' ל"ט) דוד יצא לו מוניטין מקל ותרמילו מכאן ומגדול מכאן כמה שנאמר כמגדל דוד צווארך. וגונדא מבואר בכ"ד שהוא תיל הנקבץ וכן יש לפרש דגונדא הוא תרמילו ע"ש שנקבץ שם כל דבר הצריכים ולכן נקרא ילקוט הרועים ולכן אמר שלא נשאר לו אלא מקלו ותרמילו אבל אין לו המגדל שלו כנ"ל עיקר בזה:

שם בהמה שחבלה כתב הש"ך וה"ה נזקין דאש ובור מהרש"ל פ"ח סי' ה' ועיין אשר"י פ' הפרה כצ"ל. ובס' קצות החשן הוכיח דדעת התוס' דבבור ואש לא בעינן מומחין. מהא שכתבו בבבא קמא (דף י"ד) בפני ב"ד פרט לב"ד הדיוטות. פ"ה לענין דיני קנסות ואע"ג דמתני' לא איירי בקנסות למ"ד תנא שור לרגלו ומבעה לשינו מ"מ מרמז לנו התנא במתני' אפילו במילי דלא איירי ברישא. והשתא אי בעינן בבור ואש מומחין. הא שפר מצינן לומר פרט לב"ד הדיוטות אמתניתין משום אש ובור. ואומר אני דלטעמי' דהא שור שהזיק אדם פשיטא דבעי מומחין משום דלא שכיח כדאיתא בפ' החובל וא"כ אכתי תקשה מה זה שכתבו התוס' דלמ"ד שור לרגלו לא אתי שפיר האי פרט לב"ד הדיוטות הא גם לדידי' מצי קאי כיון דתנא ג"כ שור דאזיק אדם כמו דאמרינן שם (דף ד') (ועיין פ"י בד"ה תרי גווני שור) וזה ודאי בעי מומחין משום דלא שכיחא. ובאמת הרא"ש שם כתב ג"כ פרט לב"ד הדיוטות וגם אדם דאזיק שור ממעט בכלל זה ולאו דווקא קנסא. אלא דהרכבת שני עניינים קא חזינא הכא. דאטו אנן מספקינן אי בעי מומחין. דהא גם בשן ורגל בעי מומחין כדאיתא בפרק החובל ולדידן כל דיני ממונות בעי מומחין. אלא דיש חילוק בין אם הוא דבר מצוי ויש בו חסרון כים או לא. משא"כ התוס' בב"ק שם כתבו דלא בעי מומחין. אלא צ"ל דהתוס' כתבו למאן דאמר תנא שור לרגלו וזה שמואל ולשיטתו שפיר כתבו תוס' כן. דהא ס"ל שנים שדנו דיניהם דין בסנהדרין (דף ג') ולית לי' עירוב פרשיות. ולא בעינן מומחין אלא בקנסא דכתיב אשר ירשיעון וגו'. וע"כ שפיר כתב רש"י פרט לב"ד הדיוטות לענין דיני קנסות. לאוקמי מתניתין אליבא דכ"ע גם למאן דלית לי' עירוב פרשיות וע"ז כתבו דלשמואל דתנא שור לרגלו וס"ל דלא בעינן מומחין לא אתי שפיר. משא"כ הרא"ש דקאי אליבא דהלכתא. דבעינן בכל ממון מומחין שפיר כתב למעוטי כל הני דלא שכיחי. משום דלא עבדינן שליחותייהו. וכן יש ראי' דבור דנין מהא דכתב השיטה בב"ק (דף ב') דארבעה אבות נזיקין אף שאינן כסדר הפרשה דבר המצוי נקט שכל אחד מצוי יותר מחבירו ע"ש. והרי בור נשנה קודם מבעה. ומאחר דמבעה בין למ"ד זה אש. ובין למ"ד זה אדם. דנין בזה"ז משום דשכיח. א"כ בור דשכיח יותר בוודאי דדנין בזמה"ז ג"כ:

ובזה יש ליישב מה דקשה לר"פ דס"ל פלגא נזקא ממונא. איך יתרץ מתני' דבפני ב"ד דלא מצי לומר פרט לב"ד הדיוטות. דהא ס"ל פ"נ ממונא. ולהנ"ל אתי שפיר דהרי י"ל דר"פ ס"ל דבעינן מומחין, דעירוב פרשיות כתיב כאן וא אתי למעוטי שור דאזיק אדם דלא שכיחא דאין ב"ד הדיוטות יכולין לדון זה. ובהכי ניחא הא דאמרינן בב"ק (דף פ"ד) כי קא עבדינן שליחותייהו במילתא דשכיחא. אדם באדם דלא שכיחא לא עבדינן שליחותייהו. בשת ופגם דשכיח נעביד שליחותייהו. אמרי הכי נמי. דהא ר"פ אגבי ארבע מאה זוזי לבשת וכו' והוא משום דר"פ ס"ל פ"נ ממונא ע"כ ס"ל דבעינן מומחין וא"כ ראי' מזה בבשת מגבין משום דשכיח:

ולענין דינא כתב בס' תקפו כהן. סי' מ'. דס"ל להטור דאין דנין בור בזה"ז. וזה אינו דהא מבואר להדיא בסי' ת"י דס"ל דדנין. ומהרש"ל פ' החובל דכ' דאין דנין מ"מ בפ' הפרה סי' מ' מבואר דס"ל דדנין וכ"כ בביאור הגר"א דדנין. דאף דבהגה' אשר"י פ' החובל כתב מהרי"ח דמספקא לי'. מ"מ הא בפ' הפרה סי' י"ג כ' בשם מהרי"ח עצמו דדנין וכ"כ במרדכי פרק החובל עיי"ש. ואף שראיתי שדעת ראב"ן בפ' החובל דאין דנין אש ובור מ"מ זה אינו אלא לפי פירושו בגמ' שם. אבל לרש"י ושאר פוסקים. אין זה ראי'. ולכן כמ"ש מתחילה עיקר. וכ"כ בשיטה מקובצת פ' החובל דאש ובור דנין בזה"ז משום דאש דרכו לילך ולהזיק ובור תחילת עשייתו לנזק עיי"ש. וכ"כ בס' המכריע לר"י הזקן בפשיטות בזה:

עיין בס' שער המשפט שנסתפק אי מהני קבלה בדיני קנסות. וכל הני דאין דנין בזמה"ז. כמו דמהני קיבל עליו קרוב או פסיל. ולכאורה יש להביא ראי' דלא מהני מהא דאמרינן בב"ק (דף כ"ו) שלח לי' רב חסדא לרב נחמן כו' לפנדא דמרא ולקופינא דמרא מאי שלח לי' חסדא חסדא קנסא קמגבית בבבל. והשתא אס"ד דמהני קבלה. דילמא שלח לי' כדי לידע היכא שקיבלו עליו. ומאי שלח לי' קנסא קמגבית בבבל. וברשב"א שם הקשה דילמא מיירי בדתפס. וכן הוא בשיטה מקובצת. ותי' דהיינו דשאל לי' אימא לי גופא דעובדא היכי הוי. כלומר אימא לי היכא הוי עובדא אי תפס אי לא תפס. [וכ"כ הנ"י שם בזה] והכי נמי יש לומר דאימא אי קיבלוך או לא. אך ממש"כ הרא"ש בב"ק פ"ב סי' ב' דלכך לא הביא הרי"ף בעיא דיש שינוי לצרורות לרביע נזק. דאין נפקותא בהך בעיא. דלא מצינו בבבל צרורות. דביעוט דהוי משונה וקנסא הוא. אלא א"כ תפס. וכי תפס גובה חצי נזק כיון דעלתה בתיקו והוא מוחזק עיי"ש. והשתא אס"ד דמהני קבלה בקנס הא שפיר איכא נפ"מ בבעיא זו. היכא דקיבלו עליהם דאין משלם אלא רביע. א"ו דס"ל דלא מהני וכ"ז בקנסא. אבל מידי דלא שכיחי ואין בהן חסרון כיס. כתב בשיטה מקובצת בשם המאירי דמהני קבלה בזה ע"ש. ועיין ריב"ש שאלה שצ"ט דמהני בקנס:

סמ"ע ס"ק ד' כגון בהמה שחבלה וכו' דכל שאינו כי אורחי' מקרי תבלה וכאורחי' הוי נזק עיי"ש. וכן מתבאר בסנהדרין (דף ג') דאמר חבלה היינו נזק. ופי' תוס' שם דהוא בלאו אורחי'. ע"ש אלא דמה שדקדק דכאן כתב חבלה ובס"ג בהמה שהזיקה בשן ורגל. י"ל דהא בס"ג אי' בהמה שהזיקה אדם. אף דאינו אורחי'. וכמ"ש התוס' שם עיי"ש בזה:

סעיף ב'. ובשת מבואר בהחובל משום דלית בה חסרון כיס. אבל לא משום קנסא. כמש"כ רש"י שם דבשת לאו קנס. שהרי אין קצוב אלא לפי המבייש והמתבייש. והא דבב"ק (דף כ"ז) כתב רש"י דבושת הוי קנס. בהא דשלח לי' חסדא חסדא קנסא קמגבית בבבל. משום דהתם מיירי בדבר קצוב. ואם היינו אומדין הי' שיעור אחר לכן הוי קנס. ואף דלפעמים הקצבה עם האומד הוי שוין. מ"מ כיון דרוב פעמים אין שוין. מקרי קנס. כמו שכתבו התוס' בב"ק (דף כ"ד) בשלשים של עבד. וכן מבואר להדיא דבשת הוי ממון מהא דתני רב אושעיא בב"ק (דף ד') י"ג אבות נזיקין ובכללם תני בשח. ש"מ דהוי ממונא