אורח משפט קיח

והנה הלח"מ כתב ליישב דברי הרמב"ם ז"ל הנ"ל דהא דכתב בעדים שהעידו שהפיל שן עבדו ואח"כ סומא את עינו והוזמו דמשלמין דמי העבד ודמי עינו מיירי כשתפס האדון מן העדים וכמוש"כ הכס"מ (בפ"ה מה' עבדים) על מה שכתב שם הרמב"ם באדון שהפיל את שן עבדו וסימא את עינו הרי יוצא לחירות בשינו ונותן לו דמי עינו והשיג ג"כ הראב"ד ז"ל הרי הרמב"ם בעצמו בהלכות חובל ומזיק כתב דאין האדון משלם דמי עינו אלא כשתפס העבד משום דעדיין הוא מחוסר גט שיחרור. ותירץ הכס"מ וז"ל א"נ מאי נותן לו דמי עינו דקאמר לא שגוזרים ב"ד שיתן לו אלא היינו לומר שאם תפס אין מוציאין מידו וסמך על מ"ש בפ"ר מה' חובל ובזה נסתלקה השגת הראב"ד שכתב וז"ל דבריו סותרים זא"ז וכו' עכ"ל וא"כ כאן גבי עדים זוממין נמי נימא הכי דמיירי כשתפס האדון מן העדים וסמך עצמו אמ"ש בהלכות חובל ומזיק:

[ובאו"ת (בסימן ל"ח) בדיני הזמה כ' וז"ל והרב הלח"מ תירץ דמיירי כשתפס העבד והדוחק מבואר דא"כ צ"ל דתפס קודם שבאו העדים והעידו דאל"כ מהיכן ידעו עדים דהעבד יתפוס וזה דוחק עכ"ל. ונראה שהבין דברי הלח"מ שכ' דמיירי כשתפס האדון מן העדים מיירי נמי כשתפס העבד מן האדון קודם שהעידו עדים. ובהיות כן דברי הלח"מ בלא"ה לא נהירין לי כלל וכלל. לפימש"כ הנ"י בפ' חזקת הבתים אמתני' דהי' שנים מעידין אותו דאכלה שני חזקה ונמצאו זוממין משלמין לו אח הכל. דהיכי מיירי אי כשהוזמו קודם גמר דין אין להם לשלם כלום כדאיתא במס' מכות ואם לאחר גמר דין כיון דקא מחזיק בגווה זכה בה מיד והוי לי' כאשר עשה ותי' הריטב"א ז"ל דאיירי שהמחזיק הוא חוץ לקרקע כשדן עליו ואחר שנגמר הדין הוזמו עדיו קודם שהחזירוהו שם והשתא הוא כאשר זמם עכ"ד. ובפ"ק דמכות החזיק הריטב"א בסברא זו דגם בממון בעינן כאשר זמם ולא כאשר עשה. ואי נימא דמיירי כשתפס מן העבד קודם שהעידו העדים א"כ הוי עדות שא"א ילה"ז דהם יהיו פטורין משום כאשר זמם ולא כאשר עשה דהא תיכף כשהעידו כבר הי' העבד מוחזק והוי כאשר עשה. אמנם באמת אין כוונת הלח"מ כן דמיירי כשתפס העבד מן האדון מיירי כשתפס האדון מן העדים ואף דעדיין לא תפס העבד מן האדון אעפי"כ חייבין לשלם ושייך שפיר כאשר זמם דכמו שהם רצו להפסידו ממון שיהא יכול לתפוס מן האדון כן נמי מהני תפיסה לגבייהו מכאשר זמם]:

אמנם אין תירץ זה מספיק כאשר כל עין רואה וגם הלח"מ בעצמו כתב שאין תי' זה מספיק דכיון דהוי דבר חדש לענין עדים זוממין שלא פירש בשום מקום הי' לו לבאר ולסמוך על מ"ש בה' חובל ומזיק וע"כ נראה ברור כמוש"כ הכס"מ דכיון דקל הדבר לתפוס הוי הפסד ממון וכמו שביארנו לעיל בבירור:

וכן משמע לי מהא דמבואר ברמב"ם (פ"ט מהל' עדות ה"ג) דטומטום ואנדרוגונס פסולין דכל שהוא ספק כשר ספק פסול אין מוציאין ממון בעדותו משמע דלהחזיק ממון מהימני. [ועיין מש"כ בסי' ל"ד] ומשמע גם בקנס דבעינן עדות שאילה"ז להש"ך בממון בעינן עדות שאילה"ז. וקשה הא הוי עדות שא"א ילה"ז דיאמרו שמא אנו פסולין לעדות ובפסול אין עונשין משום כאשר זמם כמוש"כ הרמב"ם (בפ"כ מה' עדות ה"א) א"ו כיון דאי תפס מן העדים מהני תפיסתו שפיר הוי עדות שאתה ילה"ז. ולפי מה שכ' רמ"א דלהחזיק לא בעינן עדות שאתה ילה"ז אין ראי' מזה:

והנה הרשב"א ז"ל בחי' שבועות כתב עוד טעמא דר"פ דסבר דמשחק בקוביא כיון דמדאורייתא כשר להעיד חייב בקרבן שבועה הוא משום דר"פ ורב אחא פליגי בפלוגתא דראב"ש ורבנן בדבר הגורם לממון אי כממון דמי או לאו דר"פ סבר כממון דמי והלכך אילו העיד זה המשחק בקוביא שמא האחר יתבייש ולא יעיז פניו בפני זה העד. וכיון דמדאורייתא כשר והוא גורם לממון חייב. משא"כ בקרובין ופסולי דאורייתא אין חייבין בקרבן לפי שאינם חייבין להעיד מדאורייתא ור' אחא סבר דלאו כממון דמי וכיון דפסלי' רבנן ה"ה כפסולין דאורייתא ולא אמרינן דילמא לא הי' מעיז פניו נגד עד זה והי' מודה. והקשה ע"ז מהא דאמרינן בשבועות (דף ל"ב) הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה ואמרינן חשוד מאן אילימא לוה כו' ולימא מי יימר דמשתבעת והכא נמי מדינא דאורייתא הו"ל למישקיל בלא שבועה ככל מחויב שבועה ואיל"מ ורק דרבנן תקנו דשכנגדו צריך לישבע ואפי"ה כיון שזה אינו מפסידו להדיא דשמא ישבע אפי"ה פטור זה שאין מקבלין עדותו כלל לא כל שכן שיהא פטור ונשאר בצ"ע:

ואני תמה על דבריו ז"ל דהרי הך הכל מודים קאי על רבנן דראב"ש דסברי דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי דמודים בשכנגדו חשוד על השבועה וכמוש"כ לעיל בשם הריטב"א ז"ל וע"כ פריך הש"ס דאכתי כיון דכשנגדו צריך שבועה לימא לי' העד דמי יימר דמשתבעת ואכתי גורם לממון הוי דצריך שבועה ואולי לא הי' משתבעי והם הא סברי דלאו כממון דמי. משא"כ ר"פ הא סבר דדבר הגול"מ כממון דמי וכיון דמדאורייתא כשר והוא גורם לממון דכממון דמי חייב וצע"ג בזה:

איך שיהי' עכ"פ נמצינו למדים מדברי הרשב"א ז"ל דלטעם הראשון שכ' דלכך מחייב ר"פ משחק בקוביא משום דאעפ"י שאין מוציאין ממון בעדותן מ"מ מהני תפיסה דלאו מטעם גורם לממון אתינן עלה ג"כ דרב אחא ור"פ בפלוגתא דדבר הגורם לממון כממון דמי או לא כמו שכתב בטעם השני ומוכח דהיכא דאפסדוהו מממון היכא דהי' מהני תפיסה לאו מטעם גורם לממון הוא. והיא היפוך ממה שכתבתי דתליא בפלוגתא דדבר הגורם לממון כממון דמי או לא:

ובאמת טעמא בעי אמאי לא שייך בזה גורם לממון כיון דלא הוי ממון ממש. ומ"ט דר"א בר יעקב אי לא דסבר דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי. ואולי י"ל דטעמא דר"א בר יעקב דכיון דרבנן פסלוהו אע"ג דמדאורייתא חזי לאו בר הגדה הוא ואף דאי הי' מעיד הי' מהני תפיסה מ"מ כיון דרבנן פסלוהו לא שייך בי' קרבן שבועה מדכתיב אם לא יגיד והאי לאי בר הגדה הוא. ור' פפא סבר דכיון דמדאורייתא חזי ואי הי' מעיד הי' מהני תפיסה. והדבר קל לתפוס א"כ עדיפא מגורם לממון וממין ממש הוא דאפסדי' כיון דתפיסה היא דבר קל כן נראה בכוונת הרשב"א. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא מה שהקשו האחרונים מהא דבעי הש"ס למיפשט דמשביע עדי קנס חייב מהא דקתני חצי נזק חייב. ודילמא שאני חצי נזק דמהני תפיסה ותירצתי משום דהתם קאי למ"ד דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי. וזהו באמת טעמא דר"א בר יעקב ולכך אף אי מהני תפיסה אכתי גורם לממון הוא. ולפי הנ"ל נדחה זאת. דהא לאו גורם לממון היא היכא דמהני תפיסה אלא כמו ממון ממש הוא כיון דהדבר קרוב לתפוס ועיקר טעמא דר"א בר יעקב הוא משום דכיון דרבנן פסלוהו לאו בר הגדה הוא:

אמנם לע"ד באמת נראה לתרץ בפשיטות דהנה דעת פוסקים דהא דמהני תפיסה בקנס דחצי נזק הוא תקנתא דרבנן כמבואר ברא"ש פ"ק דב"ק ועיין בכס"מ (בפ"ה מה' עבדים) מבואר מדבריו שם דכל היכא דמהני תפיסה היינו תקנתא דרבנן ובהיות כן נבוא בעזהי"ת אל המכוון. דהנה הוקשה לו להרשב"א ז"ל ארב פפא דסובר דמשחק בקוביא חייב בקרבן אף דרבנן פסלוהו כיון דמדאורייתא מיחזי חזי. ומה בכך דמדאורייתא מיחזי חזי. הא מדרבנן אין תועלת בעדותו. ולזה תירץ בממה נפשך. דאי אזלינן בתר דאורייתא הרי בוודאי הוא חזי להעיד ופשיטא דיש תועלת בעדותו ואי ניזיל בתר דרבנן הא מדרבנן תקנו דמהני תפיסה וא"כ גם מדרבנן יש תועלת בעדותו וא"כ שפיר בעי למיפשט הש"ס דמשביע עבי קנס חייב מהא דמשביע עדי חצי נזק חייב ואין לדחות דשאני חצ"נ דמהני תפסה דהרי תפיסה אינו אלא