אורח משפט קטז

קרבן שבועה דהרי קי"ל דבשבועות אזלינן בתר עיקר תביעה ואם אומרת שיעיד שתטול כתובתה א"כ אין העד נאמן כלל וכלל. וע"כ פסק הרמב"ם באומרת תנו כתובתי והתירוני להנשא דאף דאין נותנין לה כתיבה מ"מ אם תפסה אין מוציאין מידה והרי הש"ס בשבועות מוקי להא דר"פ אמר הכל מודים בעד מיתה דחייב היינו בדתפסה מטלטלין וא"כ שפיר משכחת להך דינא דעד מיתה חייב קרבן שבועה דאם הי' מעיד שמת בעלה ועיקר תביעתה הוא על כתובתה היתה התפיסה מועלת לר"פ לשיטתו דס"ל במשחק בקוביא דהיכא דמהני תפיסה מקרי הפסד ממון אף דעדיין לא תפסה אבל עתה שלא העיד לא מהני תפיסה והפסיד לה ממון וע"כ חייב קרבן שבועה. ודברי הרמב"ם כמעט מוכרחים מסוגיא זו. וזה נכון בעזהי"ת:

אמנם קשה דאמאי פריך הש"ס ש"מ משביע עדי קרקע חייב הא כיון דבלא"ה צריך להבין עיקר דינא דרב פפא דקאמר דהכל מודים בעד מיתה חייב היינו שהשביעתו שיעיד כדי שתטול כתובתה. והלא דעת הריטב"א ז"ל בעד אחד שבא להעיד שמת בעלה ותובעת כתובתה דאינו נאמן. וא"כ אמאי חייב בקרבן. וצ"ל כמו שכתבנו כיון דאם תתפוס אין מוציאין מידה. וא"כ הוי הפסד ממון. וא"כ לא פריך מידי מהא דמשביע עדי קרקע הא כיון דאם תתפוס מטלטלין מהני א"כ הוי שפיר כפירת ממון. וא"ל דהמקשן לא ידע מסברא זו. דכיון דתפיסה מהני שפיר מקרי הפסד ממון. דזה אינו דא"כ עדיפא הו"ל להקשות דאמאי חייב הא אינו עד כלל דכשיעיד שתטול כתובתה אינו נאמן לדעת הריטב"א. וצ"ל דאף דהמקשן ידע מסברא זו דכיון דתפיסה מהני מקרי הפסד ממון. מ"מ היכא דלא תפסה עדיין מטלטלין שעבוד קרקע מקרי כדאמר הש"ס בב"מ (דף ה') גבי סלעין דינרין א"נ משום דהו"ל שעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות. והלא התם בחוב גובה מדינא דגמ' מן המטלטלין ואם יתפוס בודאי דמהני ואעפי"כ כל כמה דלא תפס מקרי שעבוד קרקעות:

[ולדעת הר"מ הספרדי נצריך לדחוק ולמימר דהמקשן לא ידע דהיכא דמהני תפיסה מקרי הפסד ממון והא דלא פריך המקשן עדיפא מינה דהאיך נאמן ע"א להעיד שמת בעלה כדי שתטול כתובתה הא לעדות ממונא עדות מעליא בעינן. יש לומר דהר"מ הספרדי סובר דהטעם באשה שאומרת תנו לי כתובתי והתירוני להנשא אינה נאמנת הוא משום דאיכא נגיעת ממון. ולטעם זה ע"א נאמן דהא הוא אינו נוגע בעדות כלל. וכן דעת כמה פוסקים כמש"כ מוהרח"ש בקונטרס עגונות שלו]:

העולה מזה דהיכא דמהני תפיסה מקרי הפסד ממון. ובשבועת העדות חייבין בקרבן שבועה אם לא העידו בדבר דמהני תפיסה. וקשה לי מהא דאיתא בשבועות (דף ל"ב) הכל מודים בשכנגדו חשוד על השבועה. ופריך הש"ס דחשיד מאן אילימא דחשוד לוה דאמר לי' מלוה אי אתי' אסהדת לי' הוי משתבענא שקילנא ולימא לי' מי יימר דמשתבעת ומשני כגון ששניהם חשודין דאמר מר חזרה שבועה למחוייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. והנה בשו"ע חו"מ (סי' פ"ז) כתב המחבר דעת פוסקים דבשבועה דרבנן אפילו בנשבע ונוטל אם קדם ותפס ולא רצה לישבע לא מפקינן מיני'. והעלה הש"ך (בס"ק כ"ז) להלכה דעיקר דלא מפקינן מיני'. ובסמ"ע (ס"ק כ"ב) כ' דאפילו שמותי לא משמתינ' לי' בנשבע ונוטל אם תפס. וא"כ מאי פריך הש"ס אילימא דתפס לוה דאמר מלוה אי היית' מעיד הי' הוא מחואי"ל והייתי נשבע ונוטל ולימא לי' העד מי יימר דמשתבעת זה אינו דהא המלוה יכול לומר לו אי היית מעיד והי' הוא מחוי"ש ואי"ל והייתי תופס דהיתה מהני התפיסה שאהי' פטור משבועה והיכא דמהני תפיסה הוי הפסד ממון וחייבין בקרבן שבועה. והיא קושיא גדולה ונפלאה [וכבר הקשה זה בספר ישועות יעקב בסי' כ"ח ותירץ ג"כ ע"פ דברי הש"ך שם בס"ק כ"ה דבחשוד לא מהני תפיסה] ומוכח מזה כדעת הש"ך שם (בס"ק כ"ה) שכתב דבחשוד לא מהני תפיסה אם תפס התובע דאל"כ לא שבקת חי' לשום חשוד דילך כל אדם ויתפוס ממין החשודים ויתבענו שבועת היסת. ובפסקי מהר"ם רקנטי (סימן רמ"ט) נסתפק בזה ולהנ"ל מוכח כהש"ך:

ובזה יתיישב לי היטיב קושיית הראשונים ז"ל שהקשו לדעת הסוברים בנסכא דר' אבא דהנתבע הוי מחוי"ש ואיל"מ אעפי"כ התובע צריך לישבע וליטול והקשו ע"ז מהא דאמר הש"ס בשבועות העדות (דף ל"ב) הכל מודים בע"א דר' אבא דההיא גברא דחטף נסכא מחברי' ואמר אין חטף ודידי חטף והתובע אייתי חד סהדי דחטף. דהוי מחוי"ש ואיל"מ ואי נימא דאף במחוי"ש ואיל"מ צריך התובע לישבע וליטול נימא לי' העד מי יימר דמשתבעת וכמו דאמר הש"ס לענין חשוד. ולהנ"ל ניחא דהתובע מצי לומר דהייתי תופס. ומפסדת לי התפיסה דקי"ל דבשבועה דרבנן אם קדם ותפס ולא רצה לישבע לא מפקינן מיני' והוי הפסד ממון גמור וזה נכון:

ויתיישב היטיב קושיית התוס' בשבועות ד"ה ואמר מר חזרה שבועה למחויב לה. ותימא דהול"ל יחלוקו דהכי הלכתא דאמרינן לקמן פרק כל הנשבעין עבד ר"נ עובדא יחלוקו עכ"ל ולדברינו ניחא דהנה הרמ"א לקמן (בסי' צ"ב ס"ז) כתב וז"ל וי"א דיחלוקו. וכן נראה לי לדון דהמוציא מחבירו ע"ה עכ"ל הרי להדיא דהא דשניהן חשודין יחלוקו ואין החשוד נוטל כלו הוא משום דהתובע מוציא מחברו ועליו הראי' ולפי"ז אם תפס התובע החשוד מהנתבע החשוד לא מפקינן מיני' החצי. וע"כ שפיר קאמר הש"ס אלא כגון ששניהן חשודין דאמר מר חזרה שבועה למחיייב לה ומתוך שאינו יכול לישבע משלם. והיינו היכא דתפס. ולפי"ז הפסידו העד כל הממון כיון דאם תפס לא מפקינן מיני' ודו"ק:

והנה בשב שמעתתא (שמעתא ז' פרק ג') וכן בשער משפט (סי' א' סק"ד) הקשו על דברי הרמב"ם ז"ל דס"ל דהיכא דמהני תפיסה מקרי הפסד ממון מהא דאמרינן בשבועות (דף ל"ג) משביע אני עליכם שתבואו ותעידוני כו' שחבל בי בני ושחבל בי חברי ושהדליק גדישי בשבת הרי אלו פטורין והטעם משום דלא הוי כפירת ממון דקלב"מ פטור מתשלומין והרי רש"י ז"ל בפ' השוכר את הפועלים (דף צ"א) כתב דהיכא דקלב"מ ופטור מתשלומין מ"מ מהניא תפיסה דלא מפקינן מיני' אלמא אף דמהני תפיסה מ"מ לא מחייבי קרבן שבועה משום דלא הוי כפירת ממון. ולכאורה הי' אפ"ל דגם רש"י לא אמר אלא בתפס ברשות כמו אתנן אבל בתפס שלא ברשות לא מהני או משום דהו' תנאי שיתן ולכן מהני התפיסה אלא דמהג"ה אשר"י פ' שור שנגח שכ' דאי תפסי יורשי הנהרג לא מפקינן מינייהו לא משמע כן אלא דגם שלא ברשות ובלא תנאי מהני וכ"ה בש"מ ב"ק דף ע') עיי"ש:

ולפענ"ד לא קשה מידי דלהמהרש"ל הנ"ל דגם לשיטת רש"י דוקא בלא עבדינן החומרא א"כ י"ל דהא דתנן במשביע שיבואו ויעידו שפלוני הדליק את הגדיש בשבח היינו שהדליק במזיד והתראה ואם יעידו נעביד החומרא וע"כ פטורין משום דלא הוי כפירת ממון דהא היכא דעבדינן החומרא אפי' תפיסה לא מהני:

אמנם לפי"מ דפריך בירושלמי פ"ג דכתובות בהדליק את הגדיש בשבת למה יפטר הא משיבולת ראשונה נתחייב מיתה ויתחייב תשלומין על כל הגדיש ומשני כל שיבולת הי' בהתראת מיתה וביארו האחרונים דאף דהתראה צריכה תוך כדי דיבור. מ"מ כל שיבולת הו' בחיוב מיתה וחייבי מיתות שוגגין נמי פטורין מתשלומין וא"כ ליכא לתרץ בגדיש דעבדינן החומרא דהא על כל הגדיש לא עבדינן החומרא דהא הוי שוגגין דפטורין מתשלומין ויש לחלק ודו"ק:

וכן בההיא שאנס פלוני את בתו ופיתה את בתו להתוס' דמפרשי בתו של עצמו ופטור משום דקלב"מ מיירי נמי במזיד והתראה דעבדינן החומרא ואז אפי' תפיסה לא מהני וע"כ פטורין משום דליכא כפירת ממון ועיין ברש"י פסחים (דף כ"ט) וז"ל יש טועים דקשיא להו כי פטר ר' נחוניא במזיד דבר כרת הוא והכא בשוגג עסקינן מדקתני מעל ובשוגג לאו בר כרת הוא.