אורח משפט קטו

אף דפטור מתשלומין וא"כ חייב בדי"ש מדאורייתא. אמנם בגיטין (דף נ"ג) כי קניס בדרבנן כ' רש"י וז"ל מטמא ומדמע איסור דרבנן הוא כיון דלא שמי' היזק אין כאן איסור דאורייתא וד"פ צריכין חיזוק ע"כ. אלמא דאפילו היזק שאינו ניכר דמדרבנן צריך לשלם אינו אלא איסור דרבנן מכ"ש גרמא בנזקין דאינו אלא איסור דרבנן ודמי לאבק רבית וע"כ לא מהני תפיסה:

הא דגרמא בנזקין אסור מדרבנן הוא ע"ד לפני עור לא תתן מכשול כמוש"כ התוס' כיו"ב בע"ז (דף כ"א) בד"ה אלפני כו' א"נ כיון דאיסור שכונה שלא יבוא היזק לישראל קרי לי' מכשול לפני עור ע"כ ומדרבנן הוא וה"נ כן:

הפמ"ג בפתיחה להלכות שבת כ' דספק קלב"מ חייב בתשלומין והבאתי ראי' לזה מרש"י מו"ק (דף ליה) עיי"ש. ובזה י"ל דברי התוס' בכתובות (דף ל) בד"ה הכל שכ' דר"ש התימני ל"ל הא דר"נ מדאיצטריך צטריך ולו תהי' למעוטי חייבי כריתות דתי"ל מטעם קלב"מ. ולהנ"ל נפ"מ בספק אחותו [שנתערבו ערבו שני ודית] דמטעם קלב"מ הי' חייב משא"כ מטעם ולו תהי' דמשמע שיש ודאי הוי' ולא ספק קידושין ומשמע מזה דס"ל דגם ספק קלב"מ פוטר מתשלומין ואכמ"ק להאריך בזה:

ומתוס' הנ"ל הבאתי ראי' למש"כ החכם לבי (שאלה מ"ט) דאיכא עונש כרת אפי' בפחות מבן כ' דלא כהרא"ם עיי"ש. דאי איכא בפחות מבן כ' א"כ מה זה הוכחה שכ' התוס' דל"ל לר"ש התימני הא דר"נ מדאיצטריך ולו תהי' למעוטי חייבי כריתות. דת"ל מטעם קלב"מ. הא נפ"מ לפחות מבן כ' דליכא עונש כרת וליכא משום קלב"מ זאיכא משום ולו תהי' דפטור דאין קידושין תופסין דמצווה בכל מצות שבתורה גם לשיטת הרא"ם כמבואר בחכ"צ שם. א"ו דאיכא כרת בפחות מבן כ' ג"כ. ומש"כ החכ"צ שם אהא דשבת (פ"ט) דל עשרין דלא מיענשת עלי' י"ל דלפעמים לא מיענשת עלי' ומרש"י במדבר ט"ז שכ' כמה קשה המחלקת כו' דב"ד שלמטה אין עונשין אלא עד שיביא ב' שערות וב"ד של מעלה עד עשרים שנה כו' לא משמע כן]:

ובדין עדים שהעידו בדבר שמהני תפיסה אם הוזמו חייבין לשלם דבכל דבר דמהני תפיסה הוי הפסד ממון גמור:

הרמב"ם (בפכ"א מהל' עדות ה"ד) כתב העידו על פלוני שהפיל שן עבדו ואח"כ סימא את עינו והוזמו משלמין לארון דמי העבד ודמי עינו. והראב"ד השיג עליו וכתב דהא הרמב"ם ז"ל כתב בהלכות חובל שהאדון אינו משלם אלא אם תפס העבד. וא"כ העדים שהוזמו למה משלמין. ותי' הכס"מ דמ"מ משלמין העדים שהרי הפסידוהו שהרי דבר קרוב הוא לתפוס. ולכך חייבין לשלם. והנה בחי' הרשב"א ר"פ שבועות העדות שהבאנו לעיל בהא דס"ל לרב פפא בשבועות (דף ל"א) דמשביע עדי משחקי בקוביא חייבין בקרבן משום דמדאורייתא מיחזי חזי ומתמה עלה מה בכך דמדאורייתא מיחזי חזי כיין דרבנן פסלוהו ולא יועיל כלום בעדותו ותירץ דמכאן מוכת דבכל הני פסולי דרבנן בעדות אי תפס אפי' בעדים לא מפקינן מיני' ומשו"ה מחייב משחק בקוביא כיון דעפ"י עדותו הוי מהני לי' תפיסה וחשוב לי' כפירת ממון עיי"ש. הרי להדיא דדעת הרשב"א א ז"ל ג"כ דמשום תפיסה לחוד הוי ממון משום דהדבר קרוב לחפים ולכך חייבין עדי משחקי בקוביא אם לא העידו משום דאינו יכול לחכום והפסידוהו ממון. וכן כש"מ רפ"ב דכתובות כ' וז"ל וי"א שאין בתביעת כתובה לעולם שבועת מודה במקצת וכו' משום קי"ל אפי' מיני' לא גביא אלא מקרקע וקיי"ל אין נשבעין על שעבוד קרקעות וכו' דקאמרינן בפ' שבועות העדות ש"מ משביע עדי קרקע חייב ולא מצי לאוקמה אלא בתפיסה מטלטלין וכן הדין מחיים וזה עיקר ויש להרב ר' משה הספרדי ז"ל מחלוקת בזו שהוא מחייב בכתובה שבועה של תורה. ויש לדון משום שאם תפסה מטלטלין אין מוציאין מידה לדעת רבינו אלפסי עכ"ל. הרי להדיא דאף דמשביע עדי קרקע פטור מ"מ כיון דראוי לתפוס מטלטלין אף דעדיין לא תפסה הו"ל כפירת ממון והוא דומה קצת לדברי הרשב"א הנ"ל שכ' דבשבועת העדים חשיב כפירת ממון היכא דמהני תפיסה כנ"ל:

והנה בשבועות (דף ל"ב) איתא הכי אמר רב פפא הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב כו' ופריך הש"ס ש"מ משביע עדי קרקע חייב. דילמא דתפסה מטלטלין ע"כ. וא"כ לכאורה תמוהין דברי הש"מ שכ' דאף דלא תפסה עדיין מ"מ כיון דמהני תפיסה לא חשוב קרקע א"כ אמאי צריך הש"ס למימר דילמא דתפסה מטלטלין והא אע"ג דלא תפסה עדיין הו"ל לחייב שבועת העדות משום תפיסה דלאח"כ וכבר הרגיש בזה האבני מלואים בחידושי הלכות כתובות (סימן ק') וכ' דהא דקאמר דילמא תפסה מטלטלין היינו דילמא תתפוס אח"כ ולכך הו"ל עדי מטלטלין. אמנם קשה דמנ"ל להשיטה מקובצת לפרש כן דהא פשיטא דהש"ס משמע דתפסה ממש:

ע"כ נ"ל להביא ראי' נכונה כהי"א דהיכא דלא תפסה מטלטלין עדיין מ"מ חשיב כפירת ממון וע"כ הא דקאמר הש"ס דילמא דתפסה מטלטלין היינו דילמא דתפסה ממש ועיין ביבמות (דף קי"ז) באשה שאמרה מת בעלי ותנו כתובתי דלא מהימנא משום דאיכא נגיעת ממון. ורש"י ז"ל פי' הטעם דלכך אינה מהימנא אע"ג דלא משקרא מ"מ כיון דעיקר עדותה אממון ואממון בעינן עדות מעליא והקשו האחרונים מהא דאמרינן בשביעות (דף ל"ב) אמר ר"פ הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב ופירש"י בעד מיתה בע"א היודע שמת בעלה והשביעתו שיעיד בה כדי שתטול כתובתה מיורשין והוכרח לפרש כן כדי שתטול כתובתה דאם השביעתו להעיד שמת בעלה להתירה לינשא אין כאן כפירת ממון ושבועת העדות אינו אלא לממון ואע"ג דממילא תטול כתובתה מ"מ אזלינן בתר עיקר הדבר תביעה. וכדאמרינן בהאי דאנסת ופיתית את בתי דפליגי ר' שמעון ורבנן. מר סבר עיקרו קנם קא תבע. דלא שבק מידי דקץ. ותבע מידי דלא קץ. ורבנן סברי עיקרו בשת ופגם קא תבע. דלא שבק אינש מידי דאי מודה לא מיפטר. ותבע מידי דאי מודה מיפטר. וא"כ לפימש"כ הריטב"א דבע"א שבא להעיד במת בעלה ותובעת כתובתה דלא שרינן לה משום דלאפוקי ממון בעינן עדות מעליא כמוש"כ רש"י ז"ל. א"כ איך קאמר רב פפא הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב קרבן דממ"נ אם עיקרו להתירה בא והיא לא תבעה אותו שיעיד על ממון כתובתה. א"כ אין כאן כפירת ממון ואע"ג דהפסד כתובה בא ממילא. כיון דבשבועות קי"ל דאזלינן בתר עיקר תביעה. ואם דעתה בפירוש להשביע את העד להעיד כדי שתטול כתובתה וכמו שפירש"י ז"ל א"כ אין העד נאמן כלל ולא הפסיד לה מידי ונשארו בצ"ע:

ונראה לי ליישב דהנה דעת הרמב"ם ז"ל (פי"ו מה' אישות) באומרת מת בעלי ותנו כתובתי דמותרת להנשא כדקאמר הש"ס ביבמות. ואת"ל כל מילי דאית לי' לאינש אמר להו לבי דינא. (פי' ולא הי' עיקר דעתה אכתובה) אבל באומרת תנו לי כתובתי והתירוני להנשא הוא בעיא דלא איפשטא ואין נותנין לה כתובתה. ואם תפסה אין מוציאין מידה. והיש"ש (בפ' האשה שלום דין י"ג) תמה דמאין יצא זאת להרמב"ם ז"ל דאם תפסה אין מוציאין מידה. וע"כ העלה דלא כהרמב"ם ז"ל ואם תפסה מוציאין מידה. והנה באמת הרמב"ם לטעמי' אזיל דסבר בספק בכור שתקפו כהן אין מוציאין מידו (כמוש"כ בפ"ב דה' בכורות) והיינו משום דסבר דכל בעיא דלא איפשטא בתלמוד אפילו היכא שהנתבע מוחזק אם תפס התובע אין מוציאין מידו ואפי' היכא שהספק הוא מצד הדין בעצמו. וכבר האריך בזה בתשובת מהרד"ק (בית ב' חדר ט') דדעת כמה פוסקים כהרמב"ם ז"ל וע"כ לטעמי' שפיר פסק דאם תפסה אין מוציאין מידה ודעת היש"ש הוא כדעת הנהו רברבי דסברי דבבעיא דלא איפשטא אם תפס התובע מוציאין מידו:

ולפע"ד נראה לומר דיצא לו להרמב"ם ז"ל מהש"ס דפ' שבועת העדות דקאמר ר"פ הכל מודים בעד מיתה שהוא חייב. וקשיתי' קושיית האחרונים שנשארו בצ"ע דאיך משכחת לה דעד מיתה חייב קרבן שבועה דאם עיקר תביעתה שיתירה לינשא והפסד כתובה ממילא בא הא בכה"ג לא מחייבינן