אורח משפט קיד

תפיסה א"כ אמאי פטורין הא עדותן מהני לתפיסה. וי"ל דר"פ לשיטתו אזיל דמשני התם בב"מ הא מני ר"מ דאמר לוקה ומשלם וא"כ לא ס"ל כלל דאיכא לצי"ש בקלב"מ וזה נכון וכ"כ הרשב"א בתשובה (ש"ק) וכן ס"ל לר"פ בב"ק (דף ע"א) וע"כ פטורין ולקמן מבואר מזה:

ועוד ראי' להמהרש"ל מהא דאמרינן בב"ב (דף כ"א) ואמר רב כו' ואומנא וסופר מתא כולן כמותרין ועומדין נינהו כללא דמילתא כל פסי' דלא הדר כמותרה ועומד הוא וכתב הנ"י אע"פ שמשלמין כו' וסופר מתא שטעה לכתוב במקום מאתים מנה אין משלם הפסד דגרמא בעלמא הוא והשתא אי ס"ר דבגרמא בנזקין מהני תפיסה א"כ אמאי הוי פסי' דלא הדר הא תפיסה הוי דבר קל ובקל יכול לתפוס. וכיוצא בזה כ' בדרישה (סי' ש"ו) דאם אין לו לשלם לא שייך בזה פסידא דלא הדר משום דשמא יהיה לו וכ"ש בתפיסה א"ו דלא מהני תפיסה:

ונ"ל ראיה דאף בחייב בד"ש לא מהני תפיסה מהא דמבואר (בסי' שמ"ו) שאל משני שותפים ונשאל לו אחד מהן וכן השותפין ששאלו ונשאל לאחד מהן הרי זה ספק אם הי' שאלה או לאו לפיכך אם מתה אינו משלם ואם תפסו הבעלים אין מוציאין מידם וכ"ה ברמב"ם (פ"ב מה' שאלה ופקדון) והנה אף אי שאלה בבעלים פטור אינו אלא מתשלומין אבל בדיני שמים ודאי חייב מאחר דאינו אלא חידוש כמוש"כ תוס' בב"מ (דף צ"ו) וא"כ אין לך בו אלא חידושו ובדיני אדם ולא בד"ש וכ"כ בקצרה בספר אה"ח בפ' משפטים עיי"ש ואי בכ"מ דחייב בד"ש מהני תפיסה א"כ למה כתבו בספיקא אם תפסו אין מוציאין מידם הא אפילו אם הי' ודאי שאלה בבעלים מהני תפיסה מאחר דחייב בד"ש. א"ו דאף דחייב בד"ש לא מהני תפיסה ולכך הוצרכו לומר משום דהוי ספיקא לכך אין מוציאין:

ובזה מיושב קושית הש"ך שם (בסי' שמ"ו סק"ז) דאמאי לא הביא הרמ"א דעת החולקים דס"ל דבבעי' דלא איפשטא לא מהני תפיסה וכמוש"כ (בסי' ר"ב ותי"ג) ולהנ"ל ניחא. דבמקום דחייב בד"ש אלא דהבעיא דלא איפשטא הוא בדיני אדם אז לכו"ע מהני תפיסה:

ובמג"א סי' תמ"ג) כתב במשכון חמץ שלא מכר כ"ז שהוא בעין אם יכול לומר הרי שלך לפניך והלוה יפרע מעותיו או לא עיי"ש. והרי הא דיכול לומר הרי שלך לפניך הוא משום דהוי היזק שאינו ניכר ומבואר ברש"י בגיטין (דף נ"ג) דמ"מ חייב בד"ש. ואי כל דחייב בד"ש אי תפס לא מפקינן מיני' א"כ הוי מוחזק במעות ואינו גובה המלוה לדעת מהר"ם ב"ר ברוך הנ"ל ומבואר מזה דס"ל כהיש"ש דלא מהני תפיסה אלא בקלב"מ ולא בשאר חיובי דד"ש ולכך אי יכול לומר הרי שלך לפניך משלם הלוה:

ובשיטת רש"י דבקלב"מ חייב לצאת יד"ש נ"ל ראי' לזה מהא דאמרינן בפסחים (דף כ"ט) האוכל חמץ של הקדש במועד מעל וי"א דלא מעל ומוקי ר' יוחנן די"א ס"ל כר' נחוניא בן הקנה דס"ל דכרת פוטר מתשלומין. וקשה דאמאי לא מוקי דפליגי ת"ק וי"א בפלוגתא דר"מ ורבנן אי ממון ומלקות לוקה ומשלם או לא דת"ק ס"ל כר"מ בכתובות (דף פ"ג) דלוקה ומשלם. ומיירי שהתרו בו משום חמץ דלוקין על חייבי כריתות ולכן מעל וי"א ס"ל כרבנן דאין לוקה ומשלם ולכן אף דמלקות אינו פוטר מקרבן וכמו דאיתא בירושלמי פ"ז דתרומות יצא שזה מסור לשמים מ"מ כיון דפטור מקרן אין מביא קרבן כמוש"נ התוס' בפסחים שם. וי"ל כיון דחייבי חטאות ואשמות אין ממשכנין א"כ גם אשם מעילה אין ב"ד גובין אלא שמעצמו מביא וא"כ לא שייך למיפטר משום דאין לוקה ומשלם דהא בלא"ה מעצמו מביא כיון דמחוייב לצי"ש אלא דאנן לא עבדינן ב' חומרות והכא בלא"ה אין ב"ד גובין מהם לכן מוקי כר' נחוניא בה"ק דכרת פוטר מתשלומין ולדידי' גם לצי"ש פטור דבלא"ה ב"ד לא עבדי כרת אלא עונש ביד"ש ואפ"ה פטור וא"כ פטור מאשם ג"כ:

ואף דתשלומי הקרן להקדש אינו לכפרה אלא דהוא כגזל דעלמא כמוש"כ התוס' בכתובות (דף ל') בד"ה זר דתשלומי תרומה כפרה לכן לא שייך קלב"מ משא"כ בהקדש וכן מוכח ממש"כ התוס' בפסחים שם וא"כ לא דמי לחייבי אשמות דאין ממשכנין משום כפרה ול"ד לגזל הגר ג"כ שכתב (בסי' כ"ה) דאין ממשכנין מ"מ כיון דהקרן מעכב כפרה כמבואר ברמב"ם (פ"ח מה' גו"א ופ"א ממעילה) אין ממשכנין ג"כ:

[ומה שהקשה הטו"א במגילה (דף ז') אהא דר' נחוניא בה"ק היה עושה יוה"כ כשבת אמאי נקט יוה"כ ולא נקט בפשיטות היה עושה חייבי כריתות כחייבי מיתות ב"ד. ועוד למאן דס"ל בכתובות (דף ל') דאפילו מיתה ביד"ש פוטר א"כ מאי איריא דנקט כרת. י"ל דהא בתוספתא פ"ז דבב"ק איתא הגונב פרה וטבחה ומכרה שור הנסקל וטבחו עגלה ערופה וטבחה והטובח לעכו"ם משלם תשלומין דו"ה דברי ר"מ וחכ"א עד שתהא זביחה מותרת באכילה ר' נחוניא בה"ק היה עושה יוה"כ כשבת ע"כ. ובב"ק (דף ע"א) אמרינן והתניא גנב וטבת בשבת גנב וטבח לעכו"ם גנב שור הנסקל וטבחו משלם דו"ה דברי ר"מ וחכמים פוטרין אלמא דבההיא תוספתא איתמר שבת ג"כ. וע"ז קאי ר' נחוניא בה"ק דיוה"כ כשבת או דקאי בפשיטות אמתני' דב"ק (דף ע') גנב וטבת ביוה"כ חייב ושם (דף ע"ד) גנב וטבח בשבת פטור וע"ז קאי ר' נחוניא בה"ק ועושה יוה"כ כשבת פטור וא"כ שפיר נקט יוה"כ ולעולם בשאר כריתות ואפי' מיתה ביד"ש פטור וזה פשוט:

ומה שבב"ק (דף ע"א) לא נקט אלא גנב שור הנסקל וטבחו לעכו"ם ולא נקט גם פרה ועגלה ערופה הוא משום דבאותו ואת בנו קאמר בחולין (דף פ"ב) דעגלה ערופה ופרה אינה משנה והוי שחיטה ראויי' אף בדו"ה נמי כן. ולהירושלמי (פ"ק דמגילה ה"ו) לק"מ דאיתא התם דתניא רנבה"ק אומר יוה"כ כשבת בתשלומין רשב"י אומר מחוייבי כריתות כמיתות ב"ד מה נפק מביניהון נערה נדה ביניהון ע"ד דרנבה"ק מה שבת אין לה היתר אף יוה"כ אין לו היתר ואלו הואיל ויש להן היתר משלם אלמא דדוקא נקט יוה"כ כשבת דאין היתר לאיסורן וזה ברור שוב ראיתי דבכתובות (דף ל') מבואר שם דלהש"ס דילן אינו כהירושלמי לכן הק' הטו"א כן:

והא דפוטר ר' נחוניא ביוה"כ מתשלומין כ' רש"י בפסחים (כ"ט) דאינו אלא במזיד ולא בשוגג והתוס' סוברים דאפילו בשוגג פטור וכבר מבואר זה בבעהמ"א וברמב"ן פ"ג דכתובות. ובאמת בתוספתא פ"ט דב"ק מבואר להדיא כן דאיתא המדליק גדישו של חבירו ביוה"כ אפילו בשוגג פטור מפני שנידון בנפשו. ע"כ. הרי דאפי' בשוגג פטור וכתוס' והראשונים ז"ל וכמו שנתבאר]:

ובעיקר הדבר הא דקלב"מ אינו אלא דב"ד לא מפקי מיני' ממונא אבל הוא עצמו מחוייב ואי תפס לא מפקינן מיני' מוכרח ג"כ מהא דח"מ פוטר מתשלומין וכן חייבי מלקיות ומה מהני לפוטרו מממון הא בין אדם לחברו לא מהני עד שירצה את חברו וכמבואר בר"ה (דף מ"ד) ויומא (דף פ"ה) אע"כ דב"ד הוא דלא עבדי תרי חומרא אבל ודאי החיוב מוטל עליו לשלם. ובס' ראש יוסף סוף מגילה חקר בזה מה מהני מלקות לפטור מתשלומין דבמה יכופר העוון דחברו ואמנם לפימ"ש רש"י ניחא דב"ד הוא דלא עבדי תרי חומרא אבל איהו ודאי חייב לצי"ש וע"כ אי תפס לא מפקינן מיני' וזה נכון וברור:

ובזה יתבאר הא שכ התוס' בכתובות (דף ל"ג) דבקנס ל"א דקלב"מ דחייב לצי"ש משום דבזה ליכא למימר דאין מלקות פוטר ממין חברו דהא באמת אין זה ממון חברו שיהא שייך בזה לומר עד שירצה חברו ורק דהתירה זכתה לו קנס אבל אינו אלא בב"ד כמה דכתוב אשר ירשיעון. ומאחר דב"ד לא נפקא מיני' משום כדי רשעתו גם הוא אינו חייב וזה נכון וברור:

כתב המג"א בהלכות רבית דבאיסור דרבנן גם רש"י מודה דלא מהני אף דחייב לצי"ש וכ"כ השבו"י (סי' קמ"ו) דבכובש עדותו דחייב מדאורייתא באם לא יגיד אז מהני תפיסה משא"כ גרמא בנזקין דרבנן הוא דאמרו דחייב בד"ש לא מהני תפיסה. ויש לתמוה הא גם גרמא בנזקין האיסור מדאורייתא