אורח משפט קיג

מלקא לא לקי מדכתיב רק שבתו יתן ורפא ירפא והא איכא לאו דחובל וחייבי מלקיות שוגגין נמי פטורין ואמאי צריך לאוכוחי מדמותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר הקל והש"ס דחי זה הי' לו לומר בפשיטות כמוש"כ א"ו דלשיטתי' אזיל דהלכתא כוותי' דר"ל בהני תלת ובעלמא כר' יוחנן וא"כ ס"ל דחייבי מלקיות שוגגין חייבין ולכך הוצרך להוכחה הנ"ל וזה ברור. נ"ל דבזה יתיישב לי היטב הא דפריך והא אין אדם מת ומשלם ואין לוקה ומשלם וקשה למאי הוצרך לומר הא אין מת ומשלם ולא פריך בפשיטות והא קי"ל דאין אדם לוקה ומשלם כדאיתא בב"ק (דף ע"א) לכן נ"ל דהסוגיא קאי אליבא דר"ל דחייבי מלקיות שוגגין פטורין מתשלומין והוא דיליף בגז"ש דרשע רשע ממיתה כדאיתא בכתובות (דף ל"ה) וא"כ הכי פריך והא קי"ל דאין מת ומשלם ואין לוקה ומשלם. פי' כי היכי דבמיתה אין מת ומשלם אף בחייבי מיתות שוגגין דלכו"ע פטורין מתשלומין מדתנא דבי חזקי'. ה"נ אין לוקה ומשלם אף בשוגג וע"ז משני אתנן אסרה תורה וחייב לצאת יד"ש וא"כ רבא תי' אליבא דהך מ"ד וכדמבואר כיוצא בזה ברש"ל כתובות (דף ל"ה) דרבא דמשני גז"ש דרשע רשע הוא אליבא דר"ל אבל אליבא דנפשי' הו"מ לתרוצי דהא דמשלם שם בחוסם פרה מיירי בשוגג וא"כ אין סתירה למהרש"ל מהך סוגיא ולעולם י"ל דאם עבדינן החומרא ל"מ תפיסה:

ובזה נ"ל לבאר דברי רש"י בכתובות (דף ל"ד) דאמרינן התם דר"מ מחייב בטבח בשבת ומוקי בטובח ע"י אחר מתקיף לה מר זוטרא מי איכא מידי דאילו עביד איהו לא מחויב ועביד שליח ומחייב איהו לאו משום דלא מחייב אלא משום דקם לי' בד"מ. ופירש"י עביד איהו לא מחייב דהא מיקטל. וצריך ביאור מאי בעי רש"י בזה. ועיין בש"מ שם ביאורו בזה עיי"ש. ולהנ"ל יש לומר דק"ל היכי ס"ד לומר מי איכא מידי דאילו עביד איהו לא מחייב הא אפילו בקם לי' בד"מ חייב לצי"ש ומהני תפיסה. וא"כ שפיר חייב ע"י שליח ולתוס' ניחא דבקנס ליכא לצי"ש. אבל דעת החינוך דגם בקנס איכא לצי"ש מאי ס"ד דמר זוטרא דפריך מי איכא מידי דאילו עביד איהו לא מחייב. ולכן פירש דהא מיקטל וא"כ לא מהני תפיסה. ואין לומר דמיירי בשוגג דהא הא דמייתי האי איתמר עלה דמיירי בטובח ע"י אחר הוא בב"ק (דף ע"א) ושם מבואר דלא מיירי בשוגג כמבואר בתוס' שם ולכן שפיר פירש דהא מיקטל ולא עבדינן החומרא ואפילו לצי"ש פטור וע"ז משני איהו לאו משום דלא מחייב דהא אם לא הי' קלב"מ הי' חייב השתא נמי חייב וכמוש"כ התוס' שם בזה עיי"ש:

[הנוב"י מהדו"ק (שאלה ע"ב) הוכיח דבממון לא בעינן עדות שאילה"ז דאל"כ לא משכחת עדי חזקה דהוי כאשר עשה עיי"ש. ונ"ל דאף דליכא בזה כאשר זמם מ"מ לא גרע מגרמא בנזקין שחייבין בד"ש ואי תפס לא מפקינן מיני' וא"כ הוי עדות שאילה"ז בתפיסה. ועיין שער משפט (סי' א') דלפי"ד ליכא לתרץ כן]:

וי"ל בזה הא דאמרינן בב"מ ובב"ק (דף ע"א) רבא אמר אתנן אסרה תורה ואפי' בא על אמו וק"ל הא כתבו התוס' בתמורה (דף כ"ט) דלרבא גם בחייבי לאוין איכא אתנן זונה וא"כ מאי איריא דנקט אמו ולא נקט חייבי לאוין. ולהנ"ל ניחא דרבא ס"ל כר' יוחנן דחייבי מלקיות שוגגין חייבין. והרי הא דאתנן אסור דפרש"י בב"מ שם משום דחייב לצי"ש וא"כ שפיר נקט אמו דבזה שפיר חייב לצי"ש אף דקלב"מ דחייבי מיתות שוגגין נמי פטור ואפי"ה חייב לצי"ש משום דלא עבדינן החומרא משא"כ חייבי לאוין א"א לומר דמוכח מזה דחייב לצי"ש דהא בשוגג חייב ובאיכא מלקות אף לצי"ש פטור ולכן אמר אמו ולאו חייבי לאוין וזה נכון:

ולהמהרש"ל י"ל מש"כ רש"י בב"ק (דף כ"ו) ויהא אדם חייב בכופר דמיירי במזיד ולא אתרו בי' והקשו דהא חייבי מיתות שוגגין ג"כ פטורין. ולמהרש"ל י"ל דהא הר"א ממי"ץ תי' דאיצטריך עליו ולא על האדם ולא מיפטר משום דקלב"מ דמשום קלב"מ אכתי חייב לצי"ש ומעלע ממעט לגמרי דאפילו לצי"ש פטור וכ"ז דאיצטריך למיפטר לצי"ש הוא בדלא עבדינן החומרא משא"כ בעבדי' החומרא בלא"ה פטור לזה כ' רש"י דמיירי בלא אתרו בי' וא"כ לא עבדינן החומרא וחייב לצי"ש לכך איצטריך עליו דפטור לגמרי וא"כ לתנא דבי חזקי' איכא למימר דאיצטריך למעוטי מכופר ולא צריכי' למימר דלא אתא אלא כאידך תנא דאינו פוטר ח"מ שוגגין מתשלומין. ומיושב בזה מה שפרש"י לקמן (ד' נ"ג) דפטור מכופר מקלב"מ והק' מהרש"א דמעליו נפקא. ולהנ"ל ניחא דאיצטריך למיפטר לצי"ש אבל עיקר טעמא מקלב"מ וכן מש"כ רש"י (דף י') הוא משום דעיקר מקלב"מ ולא איצטריך אלא דפטור לצי"ש ג"כ. ובמהר"ם מינץ (סי' ק') דלצי"ש אי תפס לא מפקינן מיני' משמע דלא כהמהרש"ל וכ"ה בש"מ ב"מ (דף צ"ז) ובמהר"ם ב"ר ברוך כמוש"כ במק"א כבר בזה. וכן בתשובת מהר"ח או"ז (שאלה רכ"ט) כ' להדיא דגם גרמא בנזקין אי תפס לא מפקינן מיני' דלא כהמהרש"ל עיי"ש בזה:

ומצאתי ראי' ברורה דהרמ"א ס"ל כהמהרש"ל שכ' (בתשו' סי' מ"ו) על אודות ערב אחר שנתפס בגלל הלוה דפטור הלוה משים גרמא בנזקין ועוד דאין דנין צער ובשת בזה"ז. ואף דאי תפס לא מפקינן מיני' מ"מ בנידון זה לא מהני תפיסה מטעמים הראשונים שכתבתי דמאחר דלא נתחייב בצערן ובביטולן ובבושתן צריכין להחזיר את שלו תנם חפשי כ"ש אם לא תפסו ע"כ הרי להדיא דבגרמא בנזקין לא מהני תפיסה:

ונ"ל ראי' להרש"ל מהא דאמרינן בב"ק (דף ק"ה) ואמר רבא הרי אמרו גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך בעי רבא נשבע עליו מהו מי אמרינן כיון דאילו מיגנב בעי שלומי ממונא קא כפר לי' או דילמא השתא מיהת הא מנת ועפרא בעלמא הוא ולא כפר לי' ממונא. מילתא דאיבעי' לי' לרבא פשיטא לי' לרבה כו'. והרי בשבועות (דף ל"א) אמרינן בהא דשבועת העדות אינה נוהגת אלא בראויין להעיד למעוטי מאי ר"פ אמר למעוטי מלך ראב"י אמר למעוטי משחק בקוביא והא משחק בקוביא מדאורייתא מיחזי חזי ורבנן הוא דפסלוהו וכ' הרשב"א מה בכך דמדאורייתא מיחזי חזי סוף סוף אינו בר עדות מדרבנן ותי' דפסול דרבנן דמועיל עדותו לענין תפיסה שפיר חייב בקרבן ע"ז אלמא דבדבר דמהני תפיסה הוי ממון וחייב העד ע"ז והשתא אי ס"ד דחייב בד"ש מהני תפיסה א"כ מאי מבעיא לרבא בנשבע על חמץ שגזל אי חייב בקרבן משום דלא כפר לי' מידי הא אף דגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך חייב בד"ש מ"מ דהוי כהיזק שאינו ניכר כמבואר בגיטין (דף נ"ג) ומבואר שם דכל היזק שאינו ניכר חייב בד"ש לכו"ע ואי תפס לא מפקינן מיני'. א"כ יהא חייב ע"ז שטען להד"ם ונשבע שפטר עצמו דלא מהני תפיסה בעדים. ואפילו נימא דראב"י דאמר דמשחק בקוביא פטור משבועה. אלמא דלית לי' הך סברא. דתפיסה הוי כממון. מ"מ הו"ל להש"ס למימר מילתא דאיבעיא לי' פשיטא לי' לר"פ א"ו דאף דחייב בד"ש מ"מ לא מהני תפיסה כלל וא"כ שפיר אמר דלא כפר לי' מידי ולקמן עוד נבאר בזה:

ולהרא"ש שכתב שם שחייב לשלם ג"כ אין דאי' מזה דלא מצינו דתפיסה מחייב אלא בקרבן ולא בממון. וביש"ש שם תמה דמניין לו להרא"ש כן. ולהנ"ל י"ל דס"ל כהסוברים דבכ"מ מהני תפיסה וע"כ דהבעיא לממון גם כן ולהמל"מ בפ"ג מה"ג דרי"ף לא ס"ל כהרא"ש יש ראיה להמרש"ל אך לפימש"כ הנ"ב סי"ט אין ראי' מזה ועיי"ש בזה:

ולכאורה י"ל לר"פ דס"ל מאחר דמהני תפיסה חייב בק"ש מהא דתנן בשבועות (דף ל"ג) שהדליק גדישו בשבת הרי אלו פטורין והרי בב"מ (דף צ"א) אמרינן בהא דחוסם פי פרה ודש בה משלם דהא אינו לוקה ומשלם אמ"ר אתנן אסרה תורה אפילו באמו ופרש"י דמחויב לצאת יד"ש ומהני