אורח משפט קיב

יחייב שבועה לפי"מ דמבואר בבכורות (דף ל"ו) דכ"מ שהאשה מהימנא גם עד מפי עד כשר וא"כ אמאי תנן בסנהדרין (דף ל) איש פלוני לא אמר כלום. דלשון זה מורה דגם שבועה אינו מחייב. [וכמו שכ' הרמ"א כאן אסור לאדם להעיד בדבר שאינו יודע אעפ"י שאמר לו אדם שיודע בו שאינו משקר ואי מחייב שבועה יעיד כדי לחייב שבועה א"ו דגם שבועה אינו מחייב] א"ו דגם אשה אינה מחייבת שבועה. וכן מבואר להדיא בסנהדרין (דף כ"ג) תני עדו למאי אי לממון רחמנא פסלי' ואי לשבועה הימנוה' מהימני' כבי תרי עיי"ש הרי דאי מיירי לשבועה ואפי"ה פוסל אם הוא קרוב או פסול וכ"ה בירושלמי שם ואין עד אחד זוקק לשבועה וכן משמע מהא דשבועת העדות אינו נוהג בנשים ואם איתא דמהימני לשבועה הא יצוייר בנכסא דר"א כדאמרינן בשבועות (דף ל"ב) הכל מודים בע"א דר"א. א"ו דלא מהימני גם לשבועה ואח"כ ראיתי שכבר כתוב ראי' זו בשו"ת רעק"א ז"ל ושם מבואר עוד ראי' מהא דנמצא קרוב או פסול בטל כל העדות ואפי' שבועה אינו חייב. ואף דאין לנו ראי' מזה לאשה לפמיש"כ המפרשים דאשה אינה בכלל זה. הוא משום גריעותא דאינה בגדר עדות לבטל עדות ועוד אמינא כיון דפסול אינו מחייב שבועה אשה ג"כ אינה מחייבת:

וראי' ברורה לזה מהא דקי"ל כ"מ ששנים מחייבין ממון עד אחד מחייב שבועה. משמע הא מקום שאין שנים מחייבין ממון דהיינו שני נשים או שני פסולין אין אחד מחייב שבועה וזהו שכ' הרמב"ם שם שאין מחייבין שבועה אלא בעדות כשר הראויי' להצטרף עם אחר ויתחייב זה הנשבע ממון על פיו עכ"ל והיינו כ"מ ששנים מחייבין ממון ע"א מחייבו שבועה משום דראוי להצטרף אם אחר לחייב ממון משא"כ אם יצטרף עם אחר ליכא חיוב ממון וא"כ לא קרינן בי' שנים מחייבין ממון אין עד אחד מחייבו שבועה. והרמב"ם לטעמי' (בפ"א מטוען ה"א) מפי השמועה למדו שכ"מ ששנים מחייבין ממון ע"א מחייב שבועה עכ"ל וע"כ כיון דמפי השמועה למדו האי כללא דכ"מ ששנים מחייבין ממון ע"א מחייבו שבועה. והפי' משום דראוי להצטרף עם אחר ויבוא לידי חיוב ממון ע"א מחייב שבועה א"כ דינו של הרמב"ם מפי השמועה למדנו זה:

חייב בד"ש שיטת רש"י בב"מ (דף צ"א) בקלב"מ אי תפס לא מפקינן מיני'. והמהרש"ל בפרק הכונס (ביש"ש סימן י') כתב וז"ל ונראה דכל היכא דחייב לצאת יד"ש אי תפס מפקינן מיני' אפי' לפי' רש"י בפ' השוכר וכו' מ"מ כה"ג מפקינן מיני' בשלמא בקלב"מ חייב הוא רק דלא עבדינן החומרא הילכך היכא דלא עבדינן החומרא כגון בשוגג או שלא בהתראה או בזה"ז א"כ נוכל לומר שהסברא נותנת דאם תפס לא מפקינן מיני' דהא סוף סוף חייב הוא. אבל היכא שגרמא בנזקין הוא ואין בו חיוב מן הדין אלא לצאת יד"ש. א"כ פשיטא דאי תפס מפקינן מיני'. עכ"ל וכ"כ בש"מ בחידושי בב"מ (דף צ"א) וז"ל וכתב הריטב"א וז"ל רבא אמר אתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו ה"נ הכא קאמר לוקה ביד"ש עכ"ל הרי להדיא דהא דקאמר לוקה היינו ביד"ש והיינו בלא התראה, ומשו"ה משלם ביד"ש משום דלא עבדינן החומרא כהמהרש"ל וכן מוכח דהריטב"א ס"ל כהמהרש"ל מהא שכ' לפרש מתני' במכות (דף ג') מעידין אנו באיש פלוני שחייב לחברו אלף זוז מכאן ועד שלשים יום. והוא אומר מכאן ועד עשר שנים אומדין כמה אדם רוצה ליתן ויהי' בידו אלף זו מכאן ועד עשר שנים וז"ל אין לפרש שישלם לו מה שהי' יכול להרוויח באלף זוז עד עשר שנים. חדא שאין זה משמעות לשון זה ועוד דמידי דלא קיץ הוא שאין בו הזמה כמוש"כ למעלה. ועוד שזה גרמא בנזקין בעלמא שפטור במילי דנזיקין בעלמא וכמו שאמרו בירושלמי המבטל כיסו של חברו שהוא פטור. וה"ה בהזמה. וכדכתיבנא לעיל וכו' ע"כ והרי קי"ל דגרמא בנזקין חייב בד"ש כמבואר (בסי' ת"ך) ולהסוברים דבד"ש מהני תפיסה. צריך להיות גם בעדים זוממין שיתחייבו להכ"מ (בפכ"א מה' עדות) ולקמן נבאר דבגרמו בעדותו שיועיל תפיסה חייבין ומבואר דהריטב"א ס"ל דבד"ש ל"מ תפיסה כהמהרש"ל הנ"ל. ובש"ך הובא שכ"כ הריב"ש:

אמנם ברדב"ז (ח"א סי' תקפ"ג) משמע דס"ל דמהני תפיסה שכ' וז"ל ותו מפני פשרותו של ראובן איבד לו זכותו עם הספנים ודמיא לגרמא בנזקין ואע"ג דקיי"ל גרמא בנזקין פטור הנ"מ מדיני אדם אבל חייב לצי"ש, וכיון שנתן כבר זכה לו במה שבידו ואין מוציאין מידו ע"כ הרי להדיא כן:

ובס' קצה"ח כ' ראי' להמהרש"ל מהא דבסנהדרין (דף ע"ב) רבא איגנבו לי' דיכרי במחתרתא אהדרינהו נהלי' ולא קבלום דבדמי' קנינהו. והקשו בתוס' כיון דחייב לצי"ש אמאי לא קבל. ותי' משום שהם לא הי' מחזירין אלא משום שהי' סבורין שבדין חייבין להחזיר ולא רצו לצי"ש ולכך לא קבלינהו והא תפיסה מהני א"כ אפי' לא רצו לצי"ש למה אהדרינהו מאחר דתפס. אבל לפימש"כ מהרש"ל דבעבדינן החומרא ל"מ תפיסה א"ש דהבא במחתרת עבדינן לי' החומרא דרשאין להרוג אותו ואין עליו חיוב תשלומין ואע"ג דניצל ולא נהרג לא הוי כשוגג אלא כמו מזיד ובהתראה וברח דזה ודאי כל דין מזיד עליו כיון דכבר נתחייב בהחומרא משא"כ שלא בהתראה או בזה"ז מעולם לא הי' עליו החומרא אלא דהתורה פטרה משום דלא חלקת בין שוגג למזיד עכ"פ חיוב תשלומין עליו ומשו"ה מהני תפיסה עיי"ש. והוא תמוה דהא בכל הני דניתנו להצילן בנפשן כ' רש"י להדיא בסנהדרין (דף ע"ג) בד"ה הבא על אחותו וז"ל ואי ניתן להצילה בנפשו אמאי משלם הרי מיתה ותשלומין יש כאן ואע"ג דלא איקטל פטיר מתשלומין כדקיי"ל בכל חייבו מיתות ב"ד שוגגין דנפקא לן מדתנא דבי חזקי' מה מכה בהמה לא חלקת בה וכו' אף מכה אדם לא תחלוק בו וכו' ע"כ. הרי להדיא דכל דניתן להצילו בנפשו דפטור מתשלומין משום דלא חלקת הוא ורש"י כתב זה בקצרה בסנהדרין שם (דף ע"ב) בד"ה אין לו במחתרת גופא דפטור מתשלומין משום דחייבי מיתות שוגגין פטורין מתשלומין אפי"ה לא מהני תפיסה דאהדרינהו. וקושייתו כבר מבואר באחרונים תי' אחר בזה:

ומה שהק' על החי' הר"ן בסנהדרין שתי' דהתם גבי אתנן צריך לעמוד בדיבורו אף שלא יתחייב מן הדין אבל כאן אחר שקנו הני דיכרי בדמי' לפי סברא דרב נמצא גניבה זו קנוי' לגמרי ביד הגנב ולא ניתן להישבון. והקשה דאי נימא משום דחייב לעמוד בדיבורו ונתן הוי אתנן א"כ הא דפריך בפ' השוכר את הפועל. וכי אמר טלה זה מאי הוי. הא מחסרא משיכה והא התם ג"כ מחייב לעמוד בדיבורו כיון שהבטיח וצ"ע. והוא תמוה דע"כ לא אמרינן הכי אלא באיכא קנין אלא דקלב"מ וע"ז שפיר מהני סברא דצריך לעמוד בדיבורו משא"כ בליכא קנין כלל ויהא זה לקנין. לא מהני כלל בזה:

ומש"כ לתרץ קושיית המפרשים שהק' על, שיטת הרש"ל הנ"ל מהא דמשמע בב"מ (דף צ"א) דפריך והא אינו לוקה ומשלם ומשני רבא אתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו משמע דאפילו אם לוקה חייב לצי"ש ומהני תפיסה ותי' דרבא ס"ל דחייבי מלקיות שוגגין פטורין מתשלומין וא"כ מיירי בשוגג ומשלם משום דאתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו עיי"ש. והוא תמוה דלהדיא כ' הר"ש בפ"ו דתרומות דרבא ס"ל כר' יוחנן דחייבי מלקיות שוגגין חייבין דרבא אמר ביבמות (דף ל"ו) הלכתא כוותי' דר"ל בהני תלת משמע דבעלמא כר' יוחנן ס"ל ע"כ:

ונ"ל ראי' לזה דרבא ס"ל כר' יוחנן דחייבי מלקיות שוגגין חייבין מהא דמייתי ראי' בכתובות (דף ל"ג) דחובל בחברו ממונא משלם מלקי לא לקי מהא דכתיב וכי יקום ויתהלך בחוץ על משענתו ונקה המכה וכי תעלה על דעתך שזה מהלך בשוק וזה נהרג אלא מלמד שחובשין אותו. ופריך היכי אי דלא אתרו בי' אמאי מיקטל אלא דאתרו בי' ומותרה לדבר חמור הוי מותרה לדבר הקל וכתב רק שבתו יתן ורפא ירפא ואמאי צריך לזה הי' לו להביא בפשיטות דחובל בחברו ממונא משלם