אורח משפט קיא

ובמס' דרך ארץ הנכנס לבית כל מה שיגזר עליו בעה"ב יעשה ומעשה בשמעון בן אנטיפטרס שהיו אורחין נכנסין אצלו וגזר עליהן שיאכלו וישתו והיו נודרין בתורה שלא יאכלו ושלא ישתו ולבסוף היו אוכלין ושותין. בשעת פטירתן הי' מלקה אותן כו' נפנה ר' יהושע לאחריו א"ל ר' למה נפנית לאחריך א"ל דבר אני צריך לשאול ממך מפני מה בני אדם הנכנסין אצלך אתה מלקה אותן ולי לא הלקית א"ל ר' אתה חכם גדול ודרך ארץ יש בידך בני אדם הנכנסין אצלי גזרתי עליהן שיהא אוכלין ושותין והן נודרין בתורה ועוברין. וכך שמעתי מפי חכמים שכל מי שנודר בתורה ועובר לוקה ארבעים. א"ל כו' חייך וחי ראשך מי שנוהג לעשות כן הלקה אותי ארבעים שלך וארבעים של חכמים ששכרוני ע"כ ובודאי ארבעים של חכמים הוא על מידי דרבנן אלמא דעל מכת מרדות דרבנן הוא ארבעים כדאורייתא:

ועוד מצאתי חילוק בין מלקות למכת מרדות לפי"מ שכתב רש"י בסנהדרין (דף ז') כלי הדיינין מקל ורצועה. רצועה להלקות. מקל למכת מרדות. ע"כ והוא דמכת, מרדות אינו ברצועה כמבואר בפ"ג דמס' מכות אלא במקל בעלמא. ותמיהני מה שלא ביארו הפוסקים דבר זה. ובמ"א יתבאר בזה:

הלכות עדות סימן כח סעיף א כל מי שיודע עדות לחברו כתב הסמ"ע לחברו לאפוקי עכו"ם וכמש"כ בס"ג. ואין זה דיוק כמוש"כ תוס' בסוכה (דף ל"ט) מהא דמבואר בשבת (דף ק"נ) דחברו בנכרי ג"כ. ועיין לקמן (סי' רכ"ח) מש"כ ליישב קושייתם על רש"י בסוכה שם עיי"ש בזה. ובאו"ח (סי' תקנ"ד ס"כ) שלום לחברו ומבואר שם דגם ע"ה בכלל זה וכהתוס' בסוכה שם דגם ע"ה מקרי חברו עיי"ש בזה. ובזה ליתא למה שכתב הנוב"י מהדו"ת (חאהע"ז סי' ל"ח) בהא דלא ישא אדם מעוברת חברו עיי"ש בזה:

וראוי להעידו לאפוקי קרוב או פסול. השבו"י (סי' קמ"ו בח"א) דעתו בהאמינו לקרוב או פסיל מחויב להגיד מאחר שהכשירו הוי ראוי להעיד. והביא ראי' ממש"כ הב"י סי' ל"ז בשם הרא"ש והרשב"א שבהסכמת ותקנת הקהל מקבלין לעדים אפילו קרובים דהוי כקיבלו עליהן קרוב או פסול. ואם איתא דאינו מחוייב להגיד מה הועילו חכמים בתקנתן הלא לא ירצו להעיד כיון דאין עליהם עונש ע"ש. ואין זה ראי' חדא דהתקנה תועיל אם ירצו להעיד ועוד דהרי חייבין להעיד משום השבת אבידה אף דאינן בלא יגיד וכן מצאתי בסי' קצה"ח סק"ג שכ' דקיבלו עליהן קרוב או פסול חייבין להעיד משום השבת אבידה. וגם איכא משום לא תעמד ע"ד רעך. במידי דיודע זכות וכמוש"כ בסי' יו"ד וא"כ בודאי מועיל תקנת הקהל בזה, והמפרשים השיגו מהירושלמי פ"ק דסנהדרין והר"ן בשם הרמב"ן פ' שבועות העדות דאפי' הכשירו לקרוב או פסול איני בכלל החיוב להעיד. ומה שהביא השבו"י מהא דאמרינן בשבועות (דף ל"א) ואינו נוהג אלא בראוין להעיד למעוטי מאי ר"פ אמר כו' וראב"י אמר למעוטי משחק בקוביא. ואמאי לא קאמר למעוטי הכשיר קרוב או פסול דאינו ראוי להעיד מצד עצמו דפטור, וי"ל בפשיטות לפימש"כ הרמב"ן לתרץ הא דאמרינן בשבועות (דף ל"ה) שבועה שאין אנו יודעין לך עדות או שהי' אחד מהן קרוב או פסול הרי אלו פטורין אע"ג דכבר תנן (בדף ל') ואינו נוהג אלא בראוין להעיד איצטריך דאפי' בהכשירו פטורין וכהירושלמי הנ"ל וא"כ ליכא למימר דאינו נוהג אלא בראוין להעיד ממעט בהכשירו דזה כבר שמענו ממתני' דלקמן דבהאי גוונא פטורין ולהתוס' שם (דף ל"ה) דתירצו בתי' אחר י"ל:

חייב להעיד. בחות יאיר נסתפק ביודע שהוא פסיל אם חייב להעיד. ובאורים כתב בפסולו מחמת רשעת כיון דאין ידוע אלא לו הרי אין אדם נפסל עפ"י עצמו. משמע מזה דסובר דהטעם משום דכשר להעיד כיון דלא מהימנינן לי' ולזה א"צ ראי' דכבר מפורש כן בש"ך לקמן (סי' צ"ב ס"ק ה') דהא דאין משים עצמו רשע דאין מוסרין לו עדות לכתחילה אבל אם יודע עדות כשר. ולזה כיון הש"ך (בסי' ל"ד ס"ק כ"ז) עיי"ש. ועיין מה שכתבתי בסימן ל"ד מזה עיי"ש:

האו"ת ואחריו הנתיבות כתבו דנשבע שלא להגיד לשום אדם ולא לב"ד מגו דחל השבועה לשאר אדם חל בכלל גם לב"ד עיי"ש. ולפע"ד נראה דזה ליתא. דלהרע לאחרים אינו חל בכלל כמש"כ הר"ן בתשובה (סי' ע"ד) והובא בב"י יו"ד (סי' רל"ח) ובהריב"ש (סימן קנ"ט) וכמוש"כ לקמן (סי' ע"ג) בזה וכיון שמה שנשבע שלא יעיד הוא הרעת אחרים אינו חל בכלל:

אם יתבענו שיעיד לו. המפרשים העלו דגם בלא תביעה חייב אלא דאורחא דמילתא נקט וטעמם משום דלא תעמוד על דם רעך ומשום השבת אבידה עיי"ש. ונ"ל דאיכא בזה גם משום ואהבת לרעך כמוך לפי"מ דמבואר בנ"י בשם הרמ"ה פ"ו דבב"ק דעדות הוי בכלל גמילות חסדים בגופו. וכ"ה ברמב"ן בדד"ג. והרי הרמב"ם (פי"ד מה' אבל) כתב ואלו הן גמ"ח שבגופו כו' אעפ"י שכל מצות אלו מדבריהם הרי הם בכלל ואהבת לרעך כמוך כל הדברים שאתה רוצה שיעשו לך אחרים עשה אתה אותן לאחרים ע"ש. ולפי"ז אני אומר דגם בעד אחד אף דאין חיובו להעיד אלא מדרבנן כמבואר בב"ק (דף נ"ו) עכ"ז הוא בכלל ואהבת לרעך כמוך וכמוש"כ הרמב"ם דגם מידי דרבנן בכלל זה:

ובזה אזדא ראיית האבני מלואים שכ' דגם על מצות דרבנן מערבין מהא דאמרינן בעירובין (דף פ"ב) תנינא מי שהולך לבית האבל או לבית המשתה והני מצות דרבנן נינהו דשאני הני דמ"מ הרי הן בכלל ואהבת לרעך כמוך משום הכי מערבין אבל לא על מצוה דרבנן בעלמא:

ובזה ניחא לי מהא דמבואר בנדרים (דף ל"ט) דאין נוטלין שכר על בק"ח. והרי ביו"ד (ס"ה סי' רמ"ו) בשם הגהמיי"מ מבואר דבמידי דרבנן נוטלין שכר. ובק"ח הוי מדרבנן כמבואר ברמב"ם שם (פי"ד מה' אבל) וא"כ אמאי אין נוטלין שכר ע"ז ולהנ"ל ניחא דהוי דאורייתא משום ואהבת לרעך ולכן אין נוטלין שכר ע"ז. ולפי"ז הא שנסתפק בשע"מ בעד אחד כיון דאין חיובו אלא מדרבנן אפשר דיכול ליטול שכר עיי"ש (בסי' ל"ד) שנשאר בצ"ע. ולהנ"ל מבואר היטיב כיון דבעד אחד איכא משום ואהבת לרעך כמוך ה"ז דומה לבק"ח דהוי ג"כ דרבנן. ואפי"ה אין נוטלין שכר ע"ז ודו"ק:

הנב"י (סי' ל') כתב דכל שבועה אינה חלה כ"א בקבלת עצמו זולת שבועת העדות דאף שלא ענה חייב דושמעה כתיב ומסיים וז"ל ואף גם זו נלע"ד דאם השיב העד איני רוצה לקבל שבועתך ומ"מ עדות איני יודע לך אינו חייב ע"כ. ועיין מבי"ט ח"א (שאלה רפ"ג) דרבינו יונה ז"ל כתב דאין אנו יודעין לך עדות לאו כמקבל שבועה הוא ולאו כאומר איני מקבל וחייב. אבל שותק כאומר איני מקבל דמי. אלא דדעת הרמב"ן דמושבע מפי אחרים אפי' שותק חייב עיי"ש א"כ מבואר להדיא דאומר איני מקבל ועדות א"י פטור ומש"כ בנוב"י מבואר בראשונים כן:

שהוא לבדו משום דעד אחד מביא לידי שבועה דאורייתא אבל לא קרוב או פסול ולכן בעינן ראוי להעיד וכמוש"כ הרמב"ם (בה' עדות פ"ה ה"ג) דאין מחייבין שבועה אלא בעדות כשר הראוי' להצטרף עם אחר ויתחייב זה הנשבע ממון על פיו והכס"מ שם כתב א"י מהיכן הוציא רבינו דין זה. וראיתי במפרשים שכתבו שכן הוא בתו"כ (פ' ויקרא פ"ז) ועוד דהרמב"ם לטעמי' פכ"ד מהל' סנהדרין דמפרש כפר"ח בכתובות (דף פ"ה) דמרענא שטרא אפומי' שצריך לישבע וא"כ קשה קושיית התוס' שם דבלא"ה ע"א מעיד שהוא פרוע צריך לישבע וצ"ל כתירוצם דהי' קרוב א"כ מוכח מזה דאין קרוב ופסול זוקק לשבועה וכן מהירושלמי (פ"ק דסוטה ה"א) עד אחד מהו שישקה מה אם פיו שאינו זוקקו לשבועת ממון ה"ה משקה ע"א שהוא זוקקו לשבועת ממון לא כ"ש. קרוב מה שישקה כו' ומדלא אמר ק"ו זה בקרוב ש"מ דאין קרוב מחייב שבועה:

ול"נ ג"כ מהא דקי"ל עד מפי עד פסול ובשבועות פ"ד פטר בעד מפי עד מקרבן שבועה משום דאין ראוי להגדה. והשתא אי ס"ד דאשה מהימנה לשבועה א"כ גם עד מפי עד