אור גדול צד

היה מתנה עמה בפירוש שרוצה להחזיקה לאשה עד זמן שירצה ולכשירצה יגרשנה בלא דעתה והיתה מסכמת לזה דמהני שיכול לגרשה אח"כ בלא דעתה, וכמו שהביא הפתחי תשובה (סי' קנ"ד ס"ק כ"ט) בשם ת' מעיל צדקה, וכעין זה כתב (סי' קס"ה סק"ג) בשם הבית מאיר, [ולפע"ד היה נראה קצת ראי' דתנאי מתחלה מהני לענין הח' מהא דפסקו סתמא (בסי' ל"א ספי' ח') דהתקדשי לחציי מקודשת חצייך מקודשת לי אינה מקודשת משום דאתתא לבי תרי לא חזיא ואשה ולא חצי אשה אבל איש הכי קאמר דאי בעינא למינסב אחריתא נסיבנא, והנה הריטב"א קידושין (ז' א') הקשה דל"ל תנאה הא בלא זה יכול למנסב אחריתא, ותי' דנ"מ היכא דלא מצי למיקם בסיפוקייהו, וא"כ קשיא לכאורה בזמה"ז דאיכא חדר"ג א"כ גם גבי איש באמר התקדשי לחציי לא תהא מקודשת, משום דעכשיו לא מצי למימר דכוונתו אי ירצה למינסב אחריתא נסיבנא, וע"כ דכוונתו לחציו ולא לכולו דלא הוי קידושין וכמ"ש שם הרשב"א באמר מפורש והשתא בזמה"ז בסתם נמי הוי כמפרש וכנ"ל, ואיך לא משתמיט חד מהפוסקים מלהזכיר דהאידנא בזמה"ז גם גבי איש אינה מקודשת עכ"פ להחמיר, ומצאתי בברכי יוסף שם שהעיר בזה קצת אך כאופן אחר והוא דהקשה בפשוט דהא בזמה"ז לא שייך אי בעינא למינסב אחריתא ותירץ משום דבדיעבד תפסי קידושי שייך אי בעינא למינסב יעו"ש, אמנם לא ראה דברי הריטב"א הנ"ל דע"כ התנאי להוסיף קאתי מה דלא מצי עביד בלא התנאי, ולענין תפיסת קידושין בדיעבד אף בלא התנאי הכי וא"כ קשיא כנ"ל, וע"כ דתנאי באמת מהני לענין הח', ויעוי' בת' הר"ן (סי' מ"ח) דנסתפק דאפשר דריצוי דידה מהני לענין ב' נשים, ויש לדחות וצ"ע.], וכיון דתנאי מתחלה מהני לענין בע"כ ואנן סהדי דהיתה מתרצית לזה א"כ יכול לשהותה ולשמש עמה בלא דעתה, א"כ לענין זה הפרט דלא יוכל לגרשה בע"כ אין ראי' דמחל מדשהה עמה, ובלא הוכחה לית לן למימר דמחל כמו בלא נשתמש דיכול לטעון אף. דשהה זמן מרובה וכנ"ל, ואף דאסור לשמש עם האשה כשדעתו לגרשה, זהו דוקא כשגמר בלבו לגרשה כדאיתא (סי' כ"ה סעי' ח') אבל הכא יש לומר דלא גמר בדעתו ועדיין מתיישב בדעתו אם להחזיקה לעולם אם לא וגם סובר אולי תתרפא לגמרי ולכך נתרצה ליתן לה כתובה וכל חיובי איש לאשה ולשהות ולשמש עמה עד שיוגמר בדעתו להן או לאו. הנה כל זה הארכתי להבין ולהסביר בטעמא דמלתא דשהה מהני לענין חיובי ממון ולא לענין גירושי בע"כ, ועכ"פ איך שיהיה הטעם כבר נתבאר להוכיח מדברי הפוסקים דשהייה לא מהני לענין גירושי בע"כ, וא"כ כיון דנתבאר בהיו בה מומין ולא ידע דיכול לגרשה בע"כ שוב אף דשהה עדיין יכול לגרשה בע"כ וכנ"ל דשהייה לא מהני לענין זה. [שוב אחר כתבי הראה לי חכם אחד שהעיר קצת במ' תפארת צבי (סי' פ') דבנולדו אין חילוק בין צווח מיד לשתק ואח"כ צווח משום דמאי הו"ל למעבד דאף שלא צוות מיד לא היה בדעתו למחול עולמות יעו"ש דהעיר כן מסברא דנפשי', וכבר נתבאר כן באורך ממשמעות הפוסקים. ובדרך אגב ראיתי שם דהעיר בת' הרא"ש בנכפית דדן קו"ח מאשה לאיש הא דהקשתו לעיל (אות יא) דגבי אשה נסתחפה שדהו ותירץ כעין שכתבתי דלא החמיר ר"ג בתקנתו אשה מאיש.]. אמנם נראה דיש לדחות הראיות הנ"ל עפ"י מה שנתבאר לעיל (אות ט') בשם הגהת אשר"י להסביר הא דעכשיו אינו יכול לקבל דהוי כנולדו עכשיו, א"כ יש לומר דנהי דלא קי"ל כר"מ בהא דכסבורה הייתי, מ"מ בריצוי דאחר הנישואין בשהתה דיכולה לטעון דעכשיו אינה יכולה לקבל, וכסברת מהרי"ק (סי' ק"ז) וכנ"ל, יש לומר ג"כ כסברת הגהות אשר"י הנ"ל דנהי דבשעת הריצוי הוי ריצוי גמור לשעה מכל מקום כשטוענת אח"כ דעכשיו אינה יכולה לקבל הויא כעכשיו נולדו, א"כ בשלמא בדברים דנולדו יכולה לכופו א"כ נהי דשהתה עמו ונתרצית והוי ריצוי גמור מ"מ אח"כ כשטוענת שאינה יכולה לקבל הוי כנולדו אז וכופין, משא"כ גבי דידי' בהיו בה מומין קטנים כיון דשהה עמה הוי כנתרצה לשעה והוי ריצוי גמור ומהני ממילא אף לענין הח' ושוב אף כשאינו יכול לקבל הוי כנולדו עכשיו דאינו יכול לגרש בע"כ לפי צד הספק של המהרי"ק (סי' ק"ז). [ויתיישב בזה מה שהנחתי לעיל במוסגר בצ"ע דברי התוס' יבמות (ס"ה. א') ד"ה שבינו לבינה על מאי דהוצרכו ליתן טעם על הא דלא טענה מקודם, דהנה לכאורה קשה מאי האי דקאמרי התוס' והא דלא טענה מקודם, דדלמא מיירי דנתקלקל תחתיה בסוף העשר שנים ובאמת טוענת תיכף, וע"כ דס"ל להתוס' דכיון דכתבו דכיון דיש לו בנים תלינן בזכותא דידה, א"כ גם בנתקלקל תחתיה תלינן במזלא דידה וע"כ דטוענת דהיה כן מתחלת הנישואין וא"כ נתקלקל מקודם (יעוי' ריש סי' קי"ז) קודם שנשאה אבל בנולד תחתיה לא כפינן לי', א"כ ממילא גם בשהתה ולא טענה תיכף שוב אינה יכולה לכופו דהוי כנולד בו עכשיו וכנ"ל וא"ש, אף דהכא לא שייך כ"כ לתלות במזלא דידה כיון דידעינן דהמניעה ממנו והיה כן מקודם, מ"מ הא באשה ג"כ הא דבנולדו בה תחתיו אין כופין היינו משום דתלינן במזלו ונסתחפה שדהו, וכמו שנתבאר לעיל (אות י"א), ובהיו בה מקודם לא שייך לתלות במזלו אלא דאמרינן דלידת הרצון הוי כלידת המום והא דנולד הרצון שיצטער מזה שלא יוכל לקבל עכשיו תלינן במזלו, א"כ גם בהא דתוס' הנ"ל דתלינן בדידה ג"כ הוי ממש כן, ואם נרצה לפקפק בזה ממילא יהא נסתר גם הדיחוי הנ"ל, ויהא מוכח מכל הראיות שביארנו דבשהה עמה יכול לגרשה בע"כ, אף אם נימא דבנולדו בה אינו יכול היינו משום דנסתחפה שדהו משא"כ בהיו בה מקודם.] ועכ"פ הרווחנו מכ"ז לפי שנתבאר לעיל (אות י"א) דבנולדו בה מומין יכול לגרשה בע"כ לשיטת הרמב"ן והרשב"א והרא"ה והר"י מטראני בהא דנסתחפה שדהו, א"כ לפ"ז בנידון דידן אף דשהה עמה הרבה משנולדו לו ג"כ יכול לגרשה בע"כ, וכדמוכח מראיות הנ"ל ואין צורך לטעם שהסברתי לעיל דלענין שיוכל לגרשה בע"כ לא מחל, דיש לפקפק בזה עפ"י מה שראיתי בת' הגאון רע"א זצ"ל שהובא כת' חת"ס אבה"ע (סוף חלק א' סי' קנ"ב) דאומדנא ל"מ להוסיף תנאי יעו"ש, א"כ לא שייך לומר, דלענין בע"כ לא מחל.] רק בפשוט דכיון דעכשיו אינו יכול לקבל שפיר יכול לגרשה בע"כ. טו) ועוד היה נראה לצדד להקל בעיקר ספיקו דמהרי"ק במאיסה עליו ויש לו טענה מבוררת אי איכא החדר"ג, דמהרי"ק (סי' ק"ז) נטה להחמיר וכתב וז"ל דספק איסורא לחומרא וכ"ש איסור כי האי דחמיר כו', נראה דס"ל דספק בענין חדר"ג לחומרא, אמנם מצאתי בת' מהרי"ל (סי' צ"ו) דהי' שם איזה שאלה על הקידושין דכתב דעל האיש עשה מעשה בעצמו והתיר לו לישא בלי שאלת פי רבותיו, משום דאפילו בדרבנן אמרינן עבדינן עובדא והדר מותבינן תיובתא וכ"ש בתקנת ר"ג דקיל טפי, אבל האשה אין להתיר עד שיתירו לה רבותיו יעושה"ט, וידוע דמהרי"ל קשיש טובא ממהרי"ק כמו שבירר בת' חכ"צ (סי' קכ"ד) וסמך שם על ת' מהרי"ל הנ"ל נגד מהרי"ק לענין ארוסה וכתב שם דרבותיו של מהרי"ל ששאל מהם שם מהר"ש ומהר"א ששתקו לו בוודאי נמי דס"ל הכי יעו"ש בחכ"צ, ומעתה הדברים קו"ח לענין ספק דמדשתקו לו אודויי אודו לי' דבלא"ה לא הו"ל למשתק דלא ליפוק מינה חורבא להקל במקום ספק, וא"כ בוודאי יש לסמוך על מהרי"ל ורבותיו דספק בחדר"ג לקולא נגד המהרי"ק, וגם הד"מ והבי"ש (סי' א') כתבו בפשיטות דספיקא לקולא, ויעוי' בת' חכ"צ (סס"י קט"ו) דאף דחש להחמיר בחשש קידושין גם לענין הבעל משום קרובות, עכ"ז כתב דראה למהרי"ל הנ"ל דלא חש אנן נמי לא נחוש, גם (בסי' קי"ז) כתב החכ"צ דברור דאזלינן לקולא בחדר"ג שאיננו איסור תורה, ואף דהאחרונים בכמה תשובות נתקשו דהא ספק ח' דאורייתא, כבר העלו הנוב"י (מה"ת יו"ד סי' קמ"ו) וחתנו הגאון הצדיק ר' יוסף זצ"ל מפוזנא בת' שהובא בתפ"צ (סי' ל"ט) דעל הנולדים לא הוי דבר תורה רק מדברי קבלה וספיקו להקל, ואף כי ראיתי להאחרונים שהקשו ע"ז דמנ"ל דהוא מדרבנן דלמא היא הלכה למ"מ וגמרא גמירי לה ואתא יהושע אסמכינהו אקרא וכדאיתא בכמ"ד