אור גדול צג

אמרינן דסברה וקבלה, וכן משמע מדין באה מחמת טענה דמבואר ברמב"ם (פט"ו מאישות) ובש"ע (סי' קנ"ד) דכופין אותו לגרש, דפשיטא דבידעה שהוא עקור מקודם הנישואין ואפ"ה נשאת לו דאינה יכולה עוד לכופו, וכמבואר ג"כ להדיא בתוס' יבמות (כ"ד א') ד"ה יוציא, ואפ"ה בלא ידעה מתחלה משמע ודאי דאף אם לא באתה תיכף ומיד משנודע לה שהוא עקור לכופו, דברמב"ם ובש"ע (שם) מבואר בבאתה לאחר עשר כופין אותו ולא כתבו דבאתה אחר עשר מיד משמע אף אם שהתה עמו אחר עשר זמן רב ג"כ כופין אותו בבאתה מחמת טענה, ולא אמרינן מדשהתה עמו אחר שנתרצית והוי כידעה מקודם הנישואין דאין כיפין, (ויש לעיין קצת בתוס' יבמות (ס"ה א') ד"ה שבינו לבינה, דהוצרכו לבאר טעם על הא דלא טענה מקודם וכתבו ליתן טעם על זה משום דלא היינו מאמינים לה דעד עשר שנים לא היינו חוששין לדבריה, ולמאי הוצרכו לזה ואמאי לא בפשוטו דתחלה לא רצתה לטעון עד כעת, משמע דס"ל דשהתה עמו מהני דאינו יכולה עוד לטעון, וצ"ע בזה דלא משמע כן מכל הפוסקים הנ"ל דלא אשתמיט חד מינייהו לאשמועינן דבעינן שתובעת תיכף לאחר עשר, או במומין דבנולדו באיש כופין דבעינן דוקא דתובעת תיכף בעת שנולדו.] וע"כ דשהתה לא מהני לענין הכפיה, דדוקא בידעה קודם הנישואין ונשאת לו אזי אמרינן דסברה וקבלה אבל אם לא ידעה בעת הנישואין אף. דנודע לה אחר הנישואין ושהתה עמו לא אמרינן דסברה וקבלה, ומשמע ודאי דכ"ש בנולדו בה מומין אלו הגדולים כגון ריח הפה ואינך ונכפית, למ"ש הרא"ש דיכול לגרשה בע"כ משום דלא עדיפא אשה מאיש, דאף בנולדו בה ונודע לו ועדיין שהה עמה ולא גרשה תיכף, דכל אימת דבעי יכול לגרשה, בע"כ מהאי טעמא גופא דלא עדיפא אשה מאיש, א"כ מבואר מכל זה דלענין גירושי בע"כ לא מהני השהייה. ואי"ל דנולדו שאני משום דלאו מקח טעות הוא ושפיר שהה עמה, אבל בהיו בה מקודם הנישואין והוא לא ידע דהוי קידושי ספק משום מקח טעות, א"כ כשנודע לו אחר הנישואין ורוצה לשהות עמה צריך לקדשה מחדש או למחול על הקודם [וכפי שיטות הראשונים בזה המבוארים (בסי' ל"ח סעי' ל"ה) ובקדשה סתם אפשר דכ"ע מודו, וכמ"ש הבי"ש (סי' ל"ט ס"ק ט"ז ובסי' קי"ז ס"ק י"ט)], וא"כ בזה השהייה הוי כתחלת נישואין ובדשהה עמה אח"כ הוי כידע מקודם הנישואין ונשאה, דז"א דהא הוכחתי לעיל מלשון הריא"ז ורמ"א (ריש סי' קנ"ד), דאף דהיו בו המומין הגדולים דכופין באיש מקודם הנישואין ולא ידעה דנודע לה אחר הנישואין ושהתה עמו אפ"ה כל אימת דבעי' יכולה לכופו, אלמא בכה"ג השהייה לא מהני לענין גירושי בע"כ, וא"כ משמע דכ"ש באיש בהיו בה מומין אלו הגדולים מקודם הנישואין והוא לא ידע ונשאה וכשנודע לו אחר הנישואין שהה עמה דעכ"ז יכול לגרשה בע"כ מטעם הנ"ל דלא עדיפא אשה מאיש, א"כ מוכח דגם בכה"ג לא מהני השהייה לענין לגרשה בע"כ דלענין זה לא אמרינן בשהייה סברה וקבלה, דלענין חיובי ממון דעת הרמב"ם (פכ"ה מאישות) וטוש"ע (סי' קי"ז) דבא עליה ושהה אינו יכול לטעון עליה עוד טענת מומין משום דסברה וקבלה, אפ"ה לענין גירושי בע"כ מוכח מהנ"ל דלא מהני השהייה. ובטעמא דמלתא נראה, דהנה האי דינא דהרמב"ם דבא עליה ושהה אינו יכול לטעון הוא מהלכות עמומות שנסתבכו בהן בפירושו, דדעת מהרי"ק (סי' ק"ה) והכ"מ דבא עליה לבד סגי. ונתקשתי בזה מכתובות. (ד' ע"ג) דמבואר בבעל יכול לטעון, ומצאתי להאחרונים ההפלאה בקו"א והבית יעקב להגאון מליסא שהקשו מכתובות (שם), וראיתי להמחא"פ בהגהותיו על הרמב"ם שהקשה מהירושלמי (פ"ז דכתובות) הנ"ל, אך מה שסיים שם המחא"פ אבל מרמב"ם (פט"ו ממכירה) משמע דכל שנשתמש סגי ורוצה להביא ראי' מזה לדעת הכ"מ, כפי הנראה דס"ל להמחא"פ דבוודאי ידע המום מקודם שבעל דכשרוצה לבעול בודק מקודם וא"כ כשבעל אח"כ שוב הוי נשתמש במקח אחר שידע המום, ואיננו מוכרח דאפשר דלא ידע מהמום מקודם הביאה רק נודע לו בשעת הביאה או אחר הביאה להכי בעינן תרתי בא עליה ושהה וכמ"ש המגיד. אמנם גם בבעל ושהה איננו מובן הא דאיננו יכול לטעון דאף דשתק אחר שנודע לו, מ"מ קשיא מ"ש ממום במקח דיכול להחזיר אפילו אחר כמה שנים כל שלא נשתמש אחר שידע. כדאיתא ברמב"ם (פט"ו ממכירה), וא"כ ה"נ כיון דנתבאר דקודם שבעל לא ידע מהמום, דאל"כ בבעל לחוד אמאי יכול לטעון וכקושיית המחא"פ הנ"ל, וע"כ דלא ידע מקודם שבעל, א"כ אף דבשעת הבעילה נודע לו ואח"כ שהה ושתק מאי טעמא אבד זכותו, [ויעוי' בי"ש (סי' ל"ח ס"ק נ"ט) בידע וכנס דתלי לה במחלוקת רש"י ותוס', ודבריו תמוהין דבידע ודאי מחל אף לרש"י דידע ונתפייס, ועי' במקנה שם בקו"א, וגם מ"ש שם הבי"ש בבעל יש לפקפק.] ויעוי' בח"מ (אבה"מ סי' ל"ט סק"ט) ובבי"ש (שם ס"ק ט"ז) דכל שראה ולא צווח מיד שוב אינו יכול לטעון, ויעוי' במקנה בקו"א דמפקפק על זה, ויותר יש לתמוה מפט"ו דמכירה הנ"ל, ולחלק בין אשה למקח דחוק מאוד, וכן מלשון הרמב"ם (פכ"ה מאישות ה"ב) שכתב חזקה ששמע ורצה וחזקתו ששמע ונתפייס, וכן שם (בהל' ג') חזקתו ששמע ונתפייס (ובהל' ד') שידע בהם הבעל ורצה (ובהל' ה') שראה ושתק ונתפייס, מכל הלשונות האלו משמע דשתיקה לחוד איננה ראי' על הריצוי והפיוס רק דבעינן איזה הוכחה לזה, ויעוי' בגלי' מסכת (סי' י'). ע"כ נראה בפירוש בעל ושהה כמ"ש הגאון מליסא בס' בית יעקב, דהכונה דשהה עמה כדרך איש ואשתו, ולא מטעמי' דביאה ראשונה הוי קידושין ושניה הוי נישואין, דז"א דהא אינה צריכה גט אלא מספק כדמשמע מלשון הרמב"ם (פ"ז דאשות) וכמ"ש הבי"ש (סי' ל"ט ס"ק ט"ז), רק דטעמו דכיון דנתוודע לו מהמומין בביאה ראשונה ואח"כ שהה עמה, עוד ונשתמש עמה שוב אינו יכול לטעון, ואפשר דאף אם לא בעל עוד רק דשהה עמה ונותן לה מזונות מכלל דרוצה להשתמש עמה עוד ולהחזיקה לאשה, וכיון דשמש עמה אחר שידע מהמום או דחזינן דרוצה לשמש שוב אינו יכול לטעון כמו במקח בשמש אחר דידע מהמום והוי ממש דין אשה כדין מקח [ודברי המגיד (פכ"ה מאישות) במ"ש מקור לדין בעל ושהה איננו מובן, ועי' בהפלאה בקו"א (סי' קי"ז).] דבתרווייהו בנשתמש אחר שידע מהמום אינו יכול לטעון עוד דבוודאי מחל, והטעם דכיון דאם איננו מתרצה אסור לו השתמש במקח דהוי גזלן חזקה שנתרצה וכן באשה, ומהאי טעמא העלו האחרונים בחו"מ (סי' רל"ב) באם הוא דבר שרשאי להשתמש בו כגון שא"א להחזיר והוא דבר שעושה ואוכל דאף לאחר השימוש יכול לטעון טענת מומין וא"כ שפיר י"ל בטעמא דמילתא דנהי דשהה עמה ונשתמש ראי' דמחל לענין הכתובה וחיובי ממון אבל לענין לגרשה אין ראי' דמחל, משום דבשלמא לענין הכתובה וחיובי ממון אם איננו מתרצה אסור לשמש עמה דדלמא איננה מתרצית בלא חיובי דאיש לאשתו, אבל לענין לגרשה בע"כ אף אם אינו מתרצה שלא יוכל לגרשה, בע"כ מה מפסדת בזה, דהא תיכף שנודע לו בוודאי היה יכול לגרשה בע"כ בלא כתובה, וא"כ אם מתרצה להחזיקה לזמן שירצה ויתן לה כתובה ושאר חיובי ממון שבין איש לאשתו ואימת שירצה יגרשנה פשיטא דהיתה מתרצית לזה, וכמ"ש כעין זה המהרי"ק (סי' ק"ז) וז"ל אבל היכא שלא נולדו המומין עד לאחר הנישואין מה מפסידה אם בא עליה כיון שהוא פורע לה כתובה דאדרבא טוב לה שיבוא עליה משאם היה מוציאה תיכף בלא כתובה ועוד דניחא לה דתיפוק עלה שמא דאישות כו' יעו"ש, א"כ כיון דבוודאי היתה מתרצית יכול לעכבה בלא דעתה אף אם איננו מוחל הזכות שלו שיוכל לגרשה בע"כ משום דזכות הוא לה מה דמחזיקה עדיין ואיננו מגרש לה תיכף, וכיון דמותר להשתמש באופן זה ממילא אין ראי' דמחל, ולהכי כיון דתיכף שנודע לו הי' אפשר לו לגרשה בע"כ בלא כתובה אף דמה ששהה עמה מהני לענין חיובי ממון אבל לענין לגרש בע"כ לא מהני שהה וכנ"ל, דנראה פשוט דאם