אור גדול צא

העתקתי כל לשונו דממנו יסוד גדול לנידון דידן, דהא בקדשה סתם וכנס ובעל סתם מבואר בר"ן (פ' המדיר) ובפוסקים דהוי ספק קידושין, וכמבואר בבי"ש אבה"ע (סי' ל"ט ס"ק ט"ז), וכיון דאינו אלא ספק א"כ מבואר דעת הר"ח או"ז ור"מ מספרד דכופין אותו וכ"ש דכופין אותה וכמ"ש בת' הר"ח הנ"ל להדיא. היוצא לנו מכל זה בנידון דידן דהיו בה מומין והוא לא ידע דאיפסק הדין דתצא שלא בכתובה פשיטא דכופין אותה להתגרש ואין בזה חדר"ג, ואין צורך לטעם הבי"ש (סי' קי"ז סס"ק כ"ג) רק דכן הוא מדינא לשי' הבי"ש (ריש סי' קנ"ד) שהיא שיטת האו"ז והר"י מטראני ונוטים לזה דעת הרמב"ם ובה"ג, ואף לדעת הב"ח ובי"מ שהיא שיטת ראבי"ה, ור"מ במרדכי עכ"ז מוכח ג"כ דכופין אותה, וכן נראה מתשובת הרשב"א ומתשובת הרא"ש הנ"ל וכן דעת תשובת הר"ח או"ז והר"מ הספרדי וכן נראה דעת מהרי"ק (סי' ק"ה וסי' ק"ז), ומאוד אני תמה על הבי"ש (סס"י קי"ז) דהוצרך לדון מטעם, עשתה שלא כהוגן וגם על האחרונים שהשיגו עליו איך לא העירו מכל הנ"ל כלום. ועכ"פ הדין ברור כנ"ל דאין בזה חדר"ג לענין לגרשה בע"כ וממילא דה"ה לענין ב' נשים דנראה דתרווייהו בני חדא ביקתא נינהו דכל היכא דזה ליתא זה נמי ליתא יב) אמנם כל זה כתבנו עפ"י הפס"ד שיצא מהבד"צ, ואף שאינני מדבר לענין הפס"ד ובפרט דב"ד בתר ב"ד לא דייקי, עכ"ז מה אעשה כי עיקרי יסודי ההיתר בנויין על הפס"ד ההכרח לא יגונה מלכתוב מה שיש לי לפקפק על הפס"ד הנ"ל ואיננו הוא מאוד יען כי שהה עמה זמן מרובה מאוד, וא"כ הרי מבואר באבה"ע (סי' קי"ז סעי' י') דבא עליה ושהה עמה אינו יכול לטעון עוד טענת מומין דחזקה שידע ונתפייס, וא"כ ה"נ בנידון דידן דשהה עמה כמה שנים, וכל האמתלאות של הרב השואל כמבואר בשאלה הנ"ל לא יספיקו להמעיין בפוסקים לומר שלא ידע או שראה ולא ידע מה הם, וא"כ כיון דחזקה שידע ונתרצה ממילא אזדי להו כל יסודי ההיתר הנ"ל לכאורה. אמנם נראה דההיתר מטעם שכתב הבי"ש (סס"י קי"ז) שכתבתי לעיל (אות ב') שייך נמי אף בשהה, דלכאורה קשיא אהא דפסקינן אף בזמה"ז דשהה עמה מחל, דבשלמא בזמן הש"ס דהיה מותר לגרשה בע"כ או לישא אחרת ואם כן איננו אנוס שפיר אמרינן מדשהה עמה ולא גרשה מחל, וא"ש נמי פסקא דהרמב"ם והש"ע דגם הם לא כתבו הח' דלגרש בע"כ ושפיר פסקו לדין הנ"ל, אבל לדידן בזמה"ז דאיכא חדר"ג לגרש בע"כ ומלישא אחרת ואנוס בתקנת חז"ל ואנן ידעינן באונסי' דאם היה רוצה לגרש משנודע לו לא יוכל לגרש שלי היתר ב"ד ומי יימר דמזדקקי ליה בי דינא, דהא השתא נמי זה ערך ארבע שנים שהבעל ובניו מתגוללים בצערם על שולחן אביו הצדיק העני ואביון ולא מצאו למי שירצה להזדקק להם וגם מאתי בקשו כמה פעמים ודחיתי להם מדחי אל דחי כי חשבתי אולי מחמת דחקם יתרצה לעשות שלום עמה עד שלא יכולתי לראות בגודל הצער של אביו וזאת הכריחני להזדקק לזה.] וידוע הוא אשר כמה וכמה הרפתקאות של צער ועינוי נצרך לסבול בעתים הללו עד שיוכל לגרשה בע"כ או לישא אחרת עפ"י היתר מב"ד היכא דהדין עמו, א"כ אין לך אונס גדול מזה והאונס קמן ואנן ידעינן באונסי', א"כ אף אם נימא מדשהה עמה מחל, מ"מ כיון דאנוס הוא באונסא דמיגלי' דאנן ידעינן באונסי' אף אם מחל אנן סהדי דבשביל האונס מחל דמאי הו"ל למיעבד, ותלוי' ויהיב כשידעינן באונסי' איננו כלום כמבואר בחו"מ (סי' רמ"ב) אף בלא מודעה, וא"כ לדידן בזה"ז איך פסקינן להדין דשהה אינו יכול לטעון: אמנם הא בורכא, דזה אינו תלוי' ויהיב רק תלוי' וזבין דבשביל האישות שביניהם מחל, ותלוי' וזבין זביני' זבינא אף כשידעינן באונסי' כל שלא מסר מודעה מקודם וא"ש. ומעתה לפ"ז שנתבאר עכ"פ דהמחילה לדידן בזמה"ז דאיכא חדר"ג ואינו יכול לגרש בע"כ או לישא אחרת בלא היתר ב"ד הוי אונס באונסא דמגלי' דאנן ידעינן באונסי' רק דמ"מ מהני משום תלוי' וזבין, א"כ הא מבואר בב"ב (מ"ח ב') דתלוי' וקדיש מדינא מהני דהוי כתלוי' וזבין ואפ"ה משום הוא עשה שלא כהוגן עשו לו שלא כהוגן ואפקעינהו לקידושין מיני', אלמא דתלוי' וזבין קרינן לה עשה שלא כהוגן, וא"כ ה"נ עדיין נשאר דהיא עשתה שלא כהוגן במה שלא הודיעתו, ואף דשהה עמה ומחל מתוך דהוי כתלוי' וזבין וכנ"ל ג"כ הוי שלא כהוגן וכנ"ל, ונשאר ההיתר של הבי"ש (סס"י קי"ז ס"ק כ"ג) שנתבאר לעיל (באות ב') לגרשה בע"כ, אף אם נפקפק על הפס"ד הנ"ל ואף דבת' מהרי"ק (סי' ק"ה וסי' ק"ז) מבואר דבכה"ג שהיו בה מומין מקודם שנתארסה ולא ידע אפ"ה כל ששהה עמה אח"כ שאינו יכול לטעון עליה עוד טענת מומין אינו יכול לגרשה בע"כ ג"כ, אמנם הא המהרי"ק לא נחית שם להא דת' הרא"ש להתיר משום עשתה שלא כהוגן, [אף דכתב בעצמו כעין זה (בסי' כ"ט)] אבל למאי דחדית לן הבי"ש מהא דת' הרא"ש הנ"ל שפיר י"ל דגם בכה"ג שייך וכנ"ל, גם י"ל דאפשר דבזמן המהרי"ק היה יותר בנמצא בנקל ב"ד שיזדקקו לו בתחלה דלאו אנוס הי', אבל האידנא דידוע דקודם שיזדקקו לו יעבור משך זמן שיצטרך לסבול שפיר הוי אונסא דמיגלי' ושייך האי דעשתה שלא כהוגן אף דשהה עמה וכנ"ל, [ואפשר להמליץ קצת בזה מה שתמהתי באות הקודם על הבי"ש על הא דהוצרך לטעמא דשלא כהוגן וכנ"ל, אבל לפמ"ש אפשר דכוונת הבי"ש אף דשהה עמה ומחל ושפיר הוצרך לטעמא דשלא כהוגן וכנ"ל ויותר מזה מבואר בהא דת' הרא"ש הנ"ל, דהא התם פיתה אותה ונתרצית ממש דהוי ריצוי גמור אפ"ה חשיב לה עשה שלא כהוגן משום דהריצוי הי' ע"י פיתוי, וכ"ש הכא דהריצוי הי' על ידי שלא הודיעתו מתחלה ומש"ה הוכרח אח"כ ע"י אונס למחול וכנ"ל, ע"כ נראה דההיתר של הבי"ש שייך בשהה עמה. יג) עוד הי' נראה לדון ולקיים נמי הפס"ד לענין הכתובה, דהא דכתבו הרמב"ם והש"ע דשהה עמה מחל ואינו יכול לטעון עוד, היינו דוקא דשהה עמה אחר שידע שהיה בה המום מקודם שנתארסה ואפ"ה שהה עמה דאז שפיר מחל, או דמיירי במומין שידועים שהיו בה מקודם כגון יתרת וכיוצא אבל אם מתחלה כשנודע לו המום אחר הנישואין לא נדע לו שהיה בה המום מקודם שנתארסה דאפשר שנולד בה אח"כ אזי אף דשהה עמה אם אח"כ נתוודע לו שהיה בה המום מקודם אירוסין יכול לטעון עליה טענת מומין ולא שייך מדשהה עמה מחל מתרי טעמי. חדא דדלמא הא דנתרצה היינו משום שאינו רוצה ליתן כתובה לכך מוכרח להתרצות ולהיות עמה, דהא תלינן שנולדו אח"כ משום כאן נמצאו כאן היו או משום חזקת הגוף או משום ברי לפי השיטות כתובות (ד' ע"ו), אבל אם הי' יודע שיכול להוציאה בלא כתובה על זה לא מחל כלל והי' מוציאה, וא"כ כשנתוודע לו אח"כ שהיה בה המום מקודם שפיר יכול להוציאה, הא חדא. ועוד נראה טעם הגון עפ"י מ"ש בשיטה מקובצת כתובות (ע"ז א') בשם הרמב"ן והרא"ה, וכן הוא בחידושי הרשב"א והריטב"א, ליישב קושיית התוס' דכתובות (ע"ו א') ד"ה חדא במקום תרתי, דבנולדו אחר שנתארסה לא שייך אין אדם מתפייס במומין דבדין מתפייס לפי שנולדו תחתיו יעו"ש, וא"כ ה"נ בנמצאו בה אחר שנשאה בענין דסבור שנולדו תחתיו שפיר בדין נתפייס ומש"ה שהה עמה, אבל אם היה נודע דהוא מקודם לא היה מתפייס, ולכך כשמתוודע לו אח"כ דהי' מקודם שפיר יכול לטעון. ואף דמלשון הרמב"ם והש"ע משמע קצת דבכל ענין בשהה אינו יכול לטעון, עכ"ז נראה להביא ראי' מהרמב"ן ורשב"א וריטב"א ורא"ש יבמות (ס"ה א'), דפירשו שם סוגית הגמ' דהוא אמר מינה והיא אמרה מיניה, דמיירי בשהה עמה עשר שנים ובא להוציאה בלא כתובה משום דטוען ברי דמינה