אור גדול פט

והיוצא לנו מכ"ז דפלוגתת הבי"ש עם הב"ח והב"מ (בריש סי' קנ"ד) הנ"ל היא פלוגתת הראשונים רבוותא קמאי, דהאו"ז והר"י מטראני דפירשו הא דסברה וקבלה בידעה מכלל דמפרשי שהיו בו מומין בידעה, וממילא מוכח כשי' הבי"ש דבלא ידעה כופין, ונוטה לזה ג"כ דעת הרמב"ם וסידור דברי בה"ג הנ"ל, והראבי"ה והר"מ מפרשי אף בלא ידעה וכשיטת הב"ח והבי"מ, ומטעם דאתתא בכל דהו ניחא לה וכסברת הבי"מ דליכא גבה חזקה דאין אדם מתפייס במומין ומדלא חקרה ולא התנתה סברה וקבלה, ונפלאתי מאוד על הבי"ש והבי"מ שלא הרגישו בדברי המרדכי והגהות אשר"י בשם ראבי"ה ור"מ הנ"ל הנה עד כה המשיכני העט בהדין דריש סי' קנ"ד, ועתה נבוא לנידון דידן דהוא הנידון שכתב הבי"ש (סי' קי"ז ס"ק כ"ג) בהיו בה והוא לא ידע יא) דלא מבעי' לשי' הבי"ש (ריש סי' קנ"ד) דבאיש בהיו בו והיא לא ידעה דכופין אותו להוציא, א"כ פשיטא דה"נ בהיו בה והוא לא ידע דג"כ כופין אותה להתגרש, דכבר כייל לן בת' הרא"ש (ריש כלל מ"ב) דלא העדיף ר"ג כח האשה מכח האיש ובמומין גדולים דכופין באיש כ"ש באשה דכופין ולכך פסק בנכפית דכופין, וא"כ ה"נ אף במומין קטנים בהיו בה מקודם והוא לא ידע, דכה"ג באיש כופין לדעת הבי"ש (ריש סי' קנ"ד), ה"נ דכ"ש באשה. והא דידן עדיפא מהא דת' הרא"ש בנכפית הנ"ל, דעל ת' הרא"ש הנ"ל יש לדון לכאורה עפ"י מה דהובא בשמ"ק ריש כתובות (ב' ב') בשם תוספי הרא"ש גבי נסתחפה שדהו, דהקשה דכי היכי דבאשה שנולדו. בה מומין אמרינן נסתחפה שדהו ה"נ בנולדו בו מומין נימא נסתחפה שדה שלה ואמאי כופין אותו להוציא, ותי' דהאשה קנין כספו של האיש כשורו וחמורו ותלויה במזלו, וכעין זה מבואר בת' הרא"ש (כלל ל"ד סי' א'), והוא תי' התוס' כתובות (מ"ז, א') דהאשה שדה של הבעל ואין הבעל שדה שלה, וא"כ מבואר דאי הוי אמרינן נסתחפה שדה שלה דמזלה גרם לא הוי כפינן לי' להוציא רק משום דלא תלינן במזלה רק במזלו, א"כ בנולדו בה מומין דתלינן במזלו דנסתחפה שדהו שפיר י"ל דאין כופין אותה, ואיך דן קו"ח מאיש לאשה הא לאו קו"ח הוא כלל, דבאיש גופי' אי הוי נוכל לומר נסתחפה שדה שלה לא הוי כפינן לי' רק משום דלא שייך לומר נסתחפה שדה שלה, א"כ באשה דאמרינן נסתחפה שדהו שפיר י"ל דאין לכופה וע"כ צ"ל דהרא"ש ס"ל מסברא דכיון דמדינא יכול לגרשה בע"כ רק מתקנת ר"ג אסור מסתבר דר"ג לא העדיף כח האשה מאיש, דכל היכא דבאיש כופין גם בדידה כופין, אף דבאשה לא שייך הטעם דאיש, דלאו בתר טעמא אזלינן רק בתר שמא דכל דבאיש כופין ה"נ באשה, דלא העדיף ר"ג כח האשה מכח האיש בשמא. עוד אפשר דהרא"ש בת' שם לא אזיל בשיטת תוספי הרא"ש הנ"ל רק בשיטת הרמב"ן ורשב"א ורא"ה המובא בשמ"ק ריש כתובות, דאין הפירוש נסתחפה שדהו דתלינן במזלו ול במזלה, רק דהפירוש הוא אף דמזלה גרם מ"מ כיון דאנוסה היא איננה מפסדת כלום, וממילא יש לו הפסד והוי כנסתחפה שדהו אף אם המומין בסיבתה ובמזלה, [יעו"ש דכתבו כן ליישב הקו' דקטלנית דתלינן במזלה, וראיתי לההפלאה שם שתמה מאוד על קושיא זו דהא קטלנית איתחזקה וכה"ג אף באי"ל בנים באיתחזקה ג"כ תלינן בדידה, כדאיתא יבמות (ס"ה א'). והיא קו' עצומה, ולגודל החומר נראה להמליץ בעד הראשונים הנ"ל דכוונתם עפ"י מה דאיתא באבה"ע (סס"י ט') דבאיש ליכא קטלן אף דהוחזק מדלא אשתמיט לאשמועינן בדידי', א"כ חזינן דתלינן במזלה יותר ממזלו ושפיר מקשי.], וכ"כ ר' ישעי' מטראני הובא בשמ"ק כתובות (ד' ע"ז), וא"כ לדידהו אין הטעם משום דתלינן במזלו, והא דכופין אותו להוציא בנולדו בו ולא אמרינן נסתחפה שדה שלה, כתב השמ"ק כתובות (ד' ע"ז) בשם ר' ישעי' מטראני דלענין כפי' להוציא לא שייך נסתחפה דלאו מידי שקלינן מיני' יעו"ש, וא"כ לפ"ז שפיר דן הרא"ש קו"ח מאיש לאשה. וכ"ז הוצרכנו בהא דת' הרא"ש הנ"ל, אבל אנן בדידן בהיו בה מומין והוא לא ידע דלא שייך נסתחפה שדהו כלל, שפיר שייך הקו"ח בפשיטות לכ"ע בשמא ובטעמא דכיון דבאיש כופין כ"ש באשה. ונפלאתי על הבי"ש (בסס"י קי"ז) שלא העיר בזה כלל לשיטתי' בעצמו למ"ש (ריש סי' קנ"ד). אמנם אף לדעת הב"ח (ריש סי' קנ"ד) דבאיש בהיו בו ולא ידעה אין כופין, עכ"פ נראה מוכח מהמרדכי והגהות אשר"י הנ"ל בשם ראבי"ה ור"מ, דאם איש היה כאשה הוי כפינן לי' להוציא, דכן מבואר מראבי"ה דכתב לענין נכפה דמכאן אין להביא ראי' דהוי מום באיש משום דאשה בכל דהו ניחא לה ולכך לא כפינן לי', אבל אם הי' ראי' דהוי מום באיש הוי כפינן לי' להוציא, וכן מבואר מהר"מ הנ"ל דהוכיח דאשה יכולה לסבול יותר מהא דהאיש שהיו בו מומין אין כופין דמבואר דאם לא היתה יכולה לסבול יותר הוי כפינן, רק משום דיכולה לסבול ובכל דהו ניחא לה ואיננו מקח טעות לא כפינן, א"כ באשה בהיו בה מומין והוא לא ידע דהוא אינו יכול לסבול והוי מקח טעות שפיר כפינן לה להתגרש, דאין שום סברא לומר דהשוה ר"ג כח האשה לאיש דכל היכא דבאיש אין כופין גם באשה אין אף דלא שייך הטעם, דלא מסתבר כלל לומר כן דפשיטא דאזלינן בתר טעמא, כיון דגם באיש היו כופין אם הי' שייך מקח טעות א"כ באשה דשייך מקח טעות דכופין, דע"כ לא צדדתי לעיל בת' הרא"ש בנכפית דלא אזלינן בתר טעמא רק בתר שמא, ז"א רק להקל מאחר שאיננו מדינא רק מתקנתא מסתבר דלא העדיף אף דלא שייך הטעם, אבל להחמיר פשיטא דאין שום סברא כלל למיזל בתר שמא רק בתר טעמא, כיון דגם באיש היו כופין אם הי' שייך הטעם א"כ באשה דשייך הטעם פשיטא דכופין. אמנם לענין נולדו בה מומין, נראה דתליא בפלוגתא הנ"ל בהפירוש דנסתחפה שדהו, אם הפירוש דתלינן במזלו ולא במזלה או דהפירוש הוא דאף דמזלה גרם עכ"ז מפסיד ונסתחפה שדהו. דהנה לשי' הראבי"ה והר"מ הנ"ל, דקיימי בשי' הב"ח וכנ"ל, דהסוגיא בהיו ולא ידעה, והא דקאמר כ"ש היו דסברה וקבלה מיירי ג"כ בלא ידעה, והוי לא ידעה קו"ח מנולדו כופין, א"כ לכאורה באשה הוי קו"ח להיפך, כיון דנתבאר דבהיו בה ולא ידע כופין וכנ"ל, א"כ כ"ש בנולדו בה אח"כ וודאי דכופין. אמנם זה תליא בשי' הפוסקים הנ"ל דנסתחפה שדהו, דאם הפירוש דתלינן במזלו ולא במזלה דהיא שדה הבעל ואין הבעל שדה שלה, א"כ אף דבהיו בה ולא ידע כופין מ"מ בנולדו בה שפיר י"ל דאין כופין דנסתחפה שדהו, וע"כ לא כתב הרא"ש (ריש כלל מ"ב) דכופין אותה רק בנכפית, דהיא ממומין גדולים דכופין באיש, ודן מזה לאשה ג"כ אף דלא שייך הטעם כנ"ל דנסתחפה שדהו, מ"מ כיון דאינו אלא תקנתא מסתבר לי' דלא העדיף כח האשה מאיש בשמא אף דל"ש הטעם וכנ"ל, אבל בשאר מומין דבאיש בנולדו בו אין כופין, א"כ בנולדו בה, אף דבאשה לא שייך הטעם שבאיש דאשה בכל דהו ניחא לה מ"מ שייך בה טעמא דנסתחפה שדהו, א"כ ליכא קו"ח מאיש לא בשמא ולא בטעמא ואין כופין אותה. אמנם אם נאמר כשי' הרמב"ן ורשב"א ורא"ה ור"י מטראני הנ"ל בפי' נסתחפה שדהו, דאין הפירוש דתלינן במזלו ולא במזלה רק אף אם מזלה גרם עכ"ז נסתחפה שדהו, והא דבנולדו בו במומין גדולים כופין אותו הוא כמ"ש הר"י מטראני הנ"ל דלענין כפי' להוציא לא שייך נסתחפה שדהו, א"כ בנולדו בה אף בשאר מומין שוב שפיר יש לדון מאיש, דגם באיש היו כופין אם הי' שייך הטעם דאשה רק משום דאשה בכל דהו ניחא לה אבל לולא זה היו כופין, א"כ בחטה דלא שייך הטעם דכל דהו וודאי כופין, והוי שפיר קו"ח בטעמא אף בלא שמא וכנ"ל. וא"כ הדין דרמ"א (סס"י קי"ז) שכתב דבשאר מומין אין כופין דכוונתו אף בנולדו ומ"ש (בסי' קי"ט), לפי הנ"ל תליא בפלוגתא דרבוותא הנ"ל בפירוש דנסתחפה שדהו וכנ"ל.