אור גדול פג

לישב עמו מ"מ הוא פשע דהי' לו לחקור והיא לא פשעה כ"כ, ותי' האחר של המגיד שתפס הבי"ש לעיקר תמוה כנ"ל]., א"כ מבואר דבמומין פשעה יותר מחייבי לאוין, וא"כ פשיטא דאין לך עשתה שלא כהוגן יותר מזה דהא קנסינן לה תוספת משום הא דעשתה שלא כהוגן. וא"כ דברי הבי"ש נכונים. [ואף להגליא מסכת, עכ"ז יעו"ש שהתיר מטעמים אחרים אשר כולם שייכים בנידון דידן יעו"ש.] וראיתי עוד להפלאה בקו"א (בסי' קי"ז שם) דהשיג ג"כ על הבי"ש דלא דמי להא דת' הרא"ש משום דשם הי' המעשה בקידושין לבד, אבל בנשואין דאיכא אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות מחל. ולדעתי גם זה לאו השגה היא כלל, דאדרבא הדברים נלמדים מקו"ח דהא התם בהא דת' הרא"ש הוי קידושי ודאי, דהא ליכא טעות כלל דהא פיתה אותה ונתרצית, ואפ"ה קנסינן לי' דחשבינן לי' לעשה שלא כהוגן על הא דפיתה אותה, א"כ כ"ש הכא דהטעתו ואינו אלא קידושי ספק, ואף אם נתרצה בכל ענין בכדי שלא תהא בעילתו בעילת זנות, עכ"ז י"ל דאם הי' יודע ממומין שבה לא הי' בועל כלל, רק כיון דלא ידע והוצרך לבעול ע"כ הוכרח להתרצות בכל ענין שיהי' בכדי שלא תהא בעילתו בעילת זנות, אבל היא עשתה שלא כהוגן דהא מש"ה קנסינן לה תוספת וכנ"ל. ע"כ נראה פשוט דהנכון עם הבי"ש. [אמנם יש לפקפק על הבי"ש מטעם אחר, דנהי דהיא עשתה שלא כהוגן במה שלא הודיעתו דהי' לה לחוש. ולחשוב דהוא מהמקפידין ומש"ה קנסינן לה תוספת, עכ"ז לא שייך לקנסה רק אם באמת הוא מהמקפידין, אבל אם באמת הוא איננו מקפיד ואף אם הי' יודע לא הי' מקפיד והי' מתרצה, שוב אין לקנסה על האי דעשתה שלא כהוגן בזה כיון דעכ"פ במעשה לא חטאה, דהוי כנתכוין לאכול חלב ועלה בידו שומן, וא"כ כיון דאמרינן כתובות (ע"ג ב') דספיקא הוא דלענין איסורא לחומרא אף בקידושין לחוד כמבואר שם בר"ן ובפוסקים ולענין ממונא לקולא, וא"כ א"ש דלענין התוספת דחיישינן דלמא הוא מהמקפידים שפיר קנסינן לה משום דעשתה שלא כהוגן, משא"כ לענין איסורא דחיישינן דלמא איננו מהמקפידין דמש"ה צריכה גט, ממילא דאין לקנסה על האי דעשתה שלא כהוגן ואין לנו להתירו לגרשה בע"כ ג"כ, כיון דלענין איסורא חיישינן דלמא איננו מהמקפידין, ואיננו דומה להא דת' הרא"ש, דהתם לא היתה מרוצה בתחלה להתקדש לו מדהוצרך לפתותה, רק שפיתה אותה בנכל ובתרמית וא"כ עשה שלא כהוגן בזה שפיתה אותה, אבל הכא לענין איסורא אפשר דלא שייך לקנסה משום עשתה שלא כהוגן וכנ"ל כיון דאפשר דהעשי' שלא כהוגן לא פעל מידי לענין מעשה. והי' אפשר לפלפל בזה אי ספק בענין החדר"ג להחמיר, וגם אף אם נימא דהוי ספק דרבנן ולהקל, אכתי יש לדון במלתא דאית בי' ספיקא דאורייתא ודרבנן ביחד דדעת כמה פוסקים דאזלינן להחמיר בתרווייהו, ובפרט דהכא בממ"נ או דאינה צריכה גט כלל או דצריך רצונה, והי' אפשר לחלק בין ארוסה לנשואה, דבבעל שפיר י"ל דאף אם מקפיד עכ"ז מתרצה בכל ענין שלא תהא בעילתו ב"ז וא"כ עשתה שלא כהוגן, וא"כ יש לדון אי בארוסה שייך הח' אלא שאין רצוני להאריך בכ"ז.]. וגדולה מזו מבואר בבי"ש (סי' ל"ט סק"ט) בשם הט"ז במשתנת במטה דנחלקו בזה התשב"ץ והב"י אי הוי מום, והסכים הט"ז דלא הוי מום לענין להפסידה כתובה מדלא חשיב לי' במומין שהוסיפו עליהן, ועכ"ז יכול לגרשה בע"כ כיון שיש בזה מחלוקת. ולכאורה איננו מובן כלל כיון דהכריע דלא הוי מום ואין בזה שום ספק מדמוציאין ממון מהבעל, וא"כ איך התיר לגרשה בע"כ כיון דיש בזה מחלוקת ואיך סמך על דעה נדחית בראי' מוכרחת מהגמ'. ואפשר דטעמו ג"כ כסברת הבי"ש (סס"י קי"ז) הנ"ל, הואיל ועשתה שלא כהוגן במה שלא הודיעתו, אף דלאו מום ממש הוא מ"מ כיון דלהב"י הוי מום א"כ חזינן דלבני אדם נחשב זה מום וקפידא, מש"ה הוי לה פושעת ועושית שלא כהוגן במה שלא הודיעתו, ומש"ה יכול לגרשה בע"כ. עכ"פ מבואר דעת הט"ז והבי"ש דבלא ידע מהמומין יכול לגרשה בע"כ. ונראה עוד דבאשה אין צורך לטעם הרא"ש שם בא' דסמכינן אהני דפסקו במורדת דכופין, רק בפשוט כיון דבאשה איננו מדינא רק מתקנות רגמ"ה ולא עשה תקנתא לרמאין, וכמ"ש כעין זה במהרי"ק (סי' כ"ט) דתקנתא לרמאין ניקו ונעביד בתמי', וא"כ באשה זו דנידון דידן דנתברר דהיו בה המומין מקודם והטעתו, דמש"ה יצא הפס"ד מהבד"צ דשם להספידה כתובה ותוספת ותנאי כתובה, ליכא חדר"ג לענין לגרשה בע"כ וה"ה לענין לישא אחרת. וכל זה כתבתי למ"ש הבי"ש לדון להתיר מכח האי דתשובת הרא"ש הנ"ל. אמנם לדעתי תמה אנכי על הבי"ש דהוצרך לזה, דלפע"ד הדברים פשוטים להיתר מגמ' וראשונים, וגם במקור הדין דרמ"א (סס"י קי"ז דבשאר מומין אין כופין דנובע ממהרי"ק סי' ק"ז) משמע שם ג"כ דהיינו דוקא בידע ומחל, אבל בלא ידע משמע שם דיכול לגרשה בע"כ, ויותר מבואר כן להדיא במהרי"ק (ריש סי' ק"ה) להמעיין, ואין צורך לטעמא דתשובת הרא"ש משום עשתה שלא כהוגן, רק דהוא מדינא דגמ' וראשונים כאשר יבואר והוא. ג) דהנה הבי"ש (ריש סי' קנ"ד) הוכיח מכתובות (ע"ז א') דעל מתני' דקתני האיש שנולדו בו מומין אין כופין אותו להוציא פליגי אמוראי דחד תני נולדו וחד תני היו, וקאמר דמאן דתני נולדו כ"ש היו דקסברה וקבלה ומאן דתני היו אבל נולדו כופין, ומינה הוכיח הבי"ש דע"כ הא דקאמר דמ"ד נולדו כ"ש היו דקסברה וקבלה ע"כ הפירוש היו וידעה בהן דבלא ידעה לא שייך סברה וקבלה וע"כ הפי' היו וידעה בהן, וא"כ ע"כ גם מאן דתני היו ע"כ היינו היו וידעה בהן, דאי היו ולא ידעה בהן א"כ הי' אפילו בהיפך דמ"ד נולדו דוקא נולדו אבל היו ולא ידעה בהן לא לאפוקי מאידך מ"ד, וע"כ דגם דמאן דתני היו היינו היו וידעה בהן, והא דלא מוקי באמת בהיו ולא ידעה בהן, ע"כ משום דפשיטא לי' להגמ' דבהיו ולא ידעה בהן א"א לומר דאין כופין דפשיטא דכופין דהוי מקח טעות, וכן פי' הב"ח לשיטת הטור, ומוכח מזה דהיכא דהיו בו מומין מקודם והיא לא ידעה דכופין אותו אמנם דקשיא לי' להב"ח לשיטת הרמ"ה שם דס"ל באידך מתני' דחשיב ואלו שכופין להוציא כו' בין שהיו בו עד שלא נישאו ובין משנישאו נולדו ובכולן אמר ר"מ אעפ"י שהתנה עמה יכולה שתאמר סבורה הייתי שאני יכולה לקבל ועכשיו א"י לקבל וחכ"א מקבלת היא ע"כ חוץ ממוכה שחין כו', וסובר הרמ"ה דחכמים פליגי ג"כ על היו וידעה, וכן הביא הר"ן בכתובות שם סברא זו כיון דחכמים פליגי על סברת סבורה הייתי מה לי התנה מה לי היו וידעה. וקשיא לי' להב"ח לפ"ז הא דקתני ברישא בין שהיו בו עד שלא נישאו, ע"כ דמפרש שהיו בו ולא ידעה, וא"כ קשיא למאן דתני במתני' קמייתא היו אבל נולדו כופין, א"כ מאי איכא לחכמים בין מתני' קמייתא לבתרייתא, דהא בנולדו כופין לתרווייהו ובהיו וידעה דסברה וקבלה בתרווייהו אין כופין, וע"כ דעיקר החילוק בהיו ולא ידעה, דהא דתני במתני' קמייתא היו היינו היו ולא ידעה ואפ"ה אין כופין ובבתרייתא בהיו ולא ידעה כופין, וא"כ קשיא האי דקאמר מאן דתני נולדו כ"ש היו וע"כ כוונתו להיו דאידך מ"ד והיינו לפי הנ"ל בהיו ולא ידעה וא"כ איך קאמר דסברה וקבלה, דכיון דלא ידעה איך שייך סברה וקבלה, על כן פירש הב"ח דאפשר דידעה וקבלה, ונראה ביאור דבריו דספק הוא אצלנו דכיון דהיו בו מקודם אפשר דידעה וסברה וקבלה, וא"כ מספק אין יכולים לכוף להבעל להוציא דדלמא ידעה וסברה וקבלה והוי גט מעושה שלא כדין ומזה הוכיח הב"ח דלשיטת הרמ"ה בהיו בו מומין והיא לא ידעה דאין כופין, והבי"ש תירץ דאה"נ דלמ"ד היו ע"כ דמיירי בידעה מדקאמר לאידך מ"ד כ"ש היו דסברה וקבלה מכלל דמיירי בידעה, והחילוק בין משנה קמייתא לבתרייתא למ"ד היו ע"כ בהיו וידעה, ולהאי מ"ד מוכח באמת כשיטת הטור דידעה לא דמי להתנה, וחכמים לא פליגי רק בהתנה אבל בידעה מודים, והרמ"ה לא קאמר שיטתו רק להלכה דקי"ל כאידך מ"ד דתני