אור גדול שכד

יאוש עד שעת הקדש הוא של גזלן מפני תקנת השבים, ואף דבגמ' נמי על הא דמאימתי העמידוהו ברשותו משעת גניבה או משעת הקדישה קאמר למאי נפ"מ לגיזותי' וולדותי', כבר הקשו על זה התוס' שם ותירצו דהגמ' קאי למאן דלא ס"ל תקנת השבים, אבל למאי דקי"ל וכן פסק הרמב"ם כמאן דאית לי' תקנת השבים, קשה איך כתב הרמב"ם דהשבח עד שעת הקדש הוי של בעלים וכנ"ל. והנה הראב"ד בעצמו רצה לתרץ השגתו הנ"ל, ויען כי דבריו מתמיהים מאוד ולא מצאתי למי שיבארם בפירוש מספיק, ע"כ אאריך מעט ואכתוב מה שנראה לי בביאור כוונתו במה שרצה ליישב דברי הרמב"ם, וז"ל הראב"ד שם, ואיכא למימר כיון דהקדישה הגנב ליכא תקנתא לגזלן הלכך כל מה שהשביחה עד שעה שהקדישה של בעלים הוא, וקשה לי כיון דהקדישה מאי חוטא נשכר איכא הלא הכל של הקדש וא"כ יהי' של הקדש ולא של בעלים כו' עכ"ל, וכל דבריו תמוהים מאוד, דמה שכתב כיון דהקדישה הגנב ליכא תקנתא לגזלן, תמוה אמאי ליכא תקנתא לגזלן, הא בשבח שלאחר יאוש שלא על גב גזילה, היינו בשכבר גזזה וילדה קודם שהקדישה, איכא תקנתא לגזלן דלא יצטרך להשיב את השבח להבעלים ויהי' שלו, ובשבח שעל גב גזילה, דגם השבח קדוש כשהקדיש גוף הגזילה, מ"מ איכא תקנתא לגזלן דנפ"מ לענין התשלומין, דאם נימא גבי' תקנת השבים לא יצטרך לשלם להבעלים רק עבור גוף הגזילה ולא, עבור השבח ואם לא נימא גבי' תקנת השבים יהי' חייב לשלם להבעלים גם עבור השבח, וא"כ גם בהקדישה הגנב הלא בכל אופן איכא תקנתא לגזלן ואיך כתב הראב"ד דכיון שהקדישה הגנב ליכא תקנתא לגזלן גם מה שהקשה הראב"ד אח"כ וכתב, כיון שהקדישה מאי חוטא נשכר איכא הלא הכל של הקדש וא"כ יהי' של הקדש ולא של בעלים עכ"ל, תמוה בממ"נ, דאם בשבח שלא על גב גזילה מיירי, א"כ איך כתב הלא הכל של הקדש, הא כשהקדיש הגזילה לא הוקדש השבח, ואם בשבח שעל גב גזילה, מיירי, דגם השבח קדוש כשהקדיש הגזילה, א"כ מאי הקשה מאי חוטא נשכר איכא, הא איכא ואיכא דאף דהכל של הקדש מ"מ הא חייב בתשלומין ואם נימא דאוקמוה ברשותו משעת גניבה יהי' פטור מלשלם עבור השבח ושפיר הוי חוטא נשכר, ואין לומר דכוונת הראב"ד להקשות דנהי כיון שהקדישה הגנב ליכא תקנתא לגזלן מ"מ הא גם חוטא נשכר ליכא אם גם נוקמוה ברשותו משעת יאוש, דהא אילו לא הקדישה הי' כל השבח שלאחר יאוש של גזלן משום תקנת השבים ועתה כשהקדישה הלא הכל של הקדש ומאי חוטא נשכר איכא, ואמאי באמת לא אוקמוה ברשותו משעת יאוש ויהי' הכל של הקדש ולא של בעלים, ז"א דא"כ למאי תלי לה הראב"ד קושייתו בזה דהלא הכל של הקדש, הא גם בלא זה, רק אף בילדה וגזזה קודם שהקדישה, שייך ג"כ להקשות מאי חוטא נשכר איכא אם נוקמוה ברשותו משעת יאוש והשבח שמשעת יאוש, עד שעת הקדש יהי' של הגנב ולא של בעלים כיון דאילו לא הקדישה הי' ג"כ השבח שמשעת יאוש עד שעת הקדש של הגנב מפני תקנת השבים, ומדלא הקשה כן הראב"ד, ע"כ דבשבח שלא על גב גזילה הוי ניחא לי' דכיון דאמרינן דבהקדישה ליכא תקנת השבים ממילא אם נוקמוה ברשותו משעת יאוש יהא חוטא נשכר. א"כ בשבח שעל גב גזילה נמי אף דהכל של הקדש מ"מ הא נפ"מ לענין התשלומין ואם אוקמוה ברשותו משעת יאוש יהי' פטור מלשלם עבור השבח שמשעת יאוש עד שעת הקדש ושפיר איכא חוטא נשכר ומאי הקשה הראב"ד מאי חוטא נשכר איכא. גם רהיטא דלישנא של הראב"ד הנ"ל איננו מובן כלל דכתב והלא הכל של הקדש, והיינו ע"כ בשבח שעל גב גזילה דבהקדיש הגזילה גם השבח הקדש, ואח"כ סיים וא"כ יהי' של הקדש ולא של בעלים, ומשמע דאי הוי של בעלים לא הוי של הקדש, וזה אי אפשר דהא שבח שעל גב גזילה לעולם הוי של הקדש כשהקדיש הגזילה, בין אם אוקמוה ברשותו מקודם שהקדישה ובין אם אוקמוה ברשותו משעה שהקדישה מלבד, לעולם השבח הוי של הקדש והנפ"מ היא רק לענין חיוב התשלומין להבעלים עבור השבת, [ודברי המגדול עוז שם אינם מובנים כלל]. וראיתי בים של שלמה בגיטין (שם) שהבין הא דכתב הראב"ד כיון שהקדישה הגנב ליכא תקנתא לגזלן, היינו שלא תקנו גבי' תקנת השבים דכיון שהוא מקדיש קרן הגניבה שוב אין לחוש גבי' שימנע מלעשות תשובה דהרי הוא מפריש את שלו משום מצוה מכל שכן שלא ימנע מלשלם מה שמוטל עליו ולא יהנה מעבירה, ועל קו' הראב"ד שהקשה הלא הכל של הקדש כתב היש"ש דלא קשה כלל דהרמב"ם מיירי בגזזה וילדה קודם שהקדישה עיי"ש, וכל דבריו דחוקים ורחוקים מאוד עד שלא ניתנו להאמר כלל, דנראה שהבין דאף דבשעה שגזזה וילדה לא הקדיש עדיין את הגניבה ואז הלא הי' שייך גבי' תקנת השבים וכבר זכה הגנב משום התקנה בהגיזות וולדות אפ"ה כשהקדיש אח"כ קרן הגניבה אמרינן דאיגלאי מלתא למפרע דגבי' לא שייך תקנת השבים והגיזות והולדות של בעלים הן, וזה דחוק מאוד. גם כל עיקר הסברא לומר דכיון שהוא מקדיש קרן הגניבה והוא מפריש את שלו משום מצוה שוב אין לחוש גבי' שימנע מלעשות תשובה ולשלם מה שמוטל עליו, לאו סברא היא כלל, דהא אילו נעשה באמת בעל תשובה לא הי' מקדיש קרן הגניבה ורבים המה מאלה שעליהם נאמר בוצע ברך וגו', ועוד לפי סברא זו א"כ מאי איריא דהקדיש הגנב קרן הגניבה הא גם בהקדיש הגנב איזה דבר משלו ג"כ יש לומר הכל שכן הנ"ל, דהרי הוא מפריש את שלו לשם מצוה כל שכן שלא ימנע מלשלם המוטל עליו, ולא נימא גבי' תקנת השבים, וזה לא שמענו, גם מה שכתב הים של שלמה שם דאם לא גזזה וילדה עד אחר שהקדישה פשיטא דהשבח אינו של בעלים אלא של הקדש ולא שייך לומר שלא יהא חוטא נשכר וכקושיית הראב"ד, כבר כתבתי דזה תמוה דהא נפ"מ לענין חיוב התשלומין וכנ"ל. והנראה בביאור דברי הראב"ד הוא, דהנה במקדיש אבר שהנשמה תלוי' בו בבהמה הראוי' למזבח קי"ל דפשטה קדושה בכולה, אמנם זה רק בבהמה שכולה של המקדיש, אבל בבהמה של שני שותפין ושותף אחד הקדיש חציו שלו רק חציו קדוש ולא חלק חבירו ולא אמרינן בכזה פשטה קדושה בכולה, ועתה נחזי איך הוא הדין בגנב שהקדיש כה"ג גניבתו לאחר שנתייאשו הבעלים אם אמרינן בו פשטה קדושה בכולה אם לא, ונראה דבגנב כיון דיאוש כדי לא קני וההקדש חל רק משום שעל ידי הקדישו הוי יאוש ושינוי השם או שינוי רשות, א"כ רק החלק שהגנב מקדיש הוי הקדש, אבל החלק שאינו מקדיש נשאר אינו שלו ולא הוי הקדש ולא שייך לומר בו פשטה קדושה בכולה וכמו בבהמה של שני שותפין, ואף דלא דמי לגמרי לשותפין, דהתם אף אם שותף אחד יקדיש כולה בפירוש חלק חבירו אינו קדוש, ובגנב במקדיש כולה לאחר שנתייאשו הבעלים כולה קדושה, וממילא אפשר דבגנב גם במקדיש מקצתה אמרינן בו פשטה קדושה בכולה, דזה שהקדיש מקצתה הוי משום פשטה קדושה בכולה כאילו הקדיש כולה ובכולה הוי ע"י הקדישו שינוי השם או שינוי רשות וכולה נעשית שלו ושפיר יש לומר בו פשטה קדושה בכולה, מ"מ נראה דז"א, דהא דהגנב יכול להקדיש כולה הוא משום דע"י הקדישו את כולה הוא מוציא כולה מרשות הבעלים לגמרי וממילא הוי כולה הקדש וזה דוקא רק בשהגנב מקדיש בפירוש את כולה ונמצא שהוא הגוזל את כולה מרשות הבעלים לגמרי וההקדש ממילא חל, משא"כ אם הגנב מקדיש רק מקצתה ואנן נימא בע"כ של הגנב פשטה קדושה בכולה נמצא דהדין של פשטה קדושה בכולה עושה את הגנב בע"כ לגזלן על מה ששייר, וזה אי אפשר דהוי כאילו ההקדש בעצמו גוזל את הבעלים ומהיכי תיתי נימא כן, אלא ודאי דבגנב