אור גדול קטו

הנ"ל מחמת קושיית הנוב"י ועוד הקשה עליו, ולמ"ש בכוונתו מיושב כל קושיותיו להמעיין], וחוץ לדרכנו אמרתי משום דבר שבמנין צריך מנין אחר להתירו אף דבטל הטעם, אמנם להנ"ל אשה"ט ברווחא דכיון דבח"ע וחב"ח לא עשו בו תקנתא דחלוקת זמנים שוב ממילא מדינא כופין אף היכא דליכא, פו"ר, ולא הוצרכו לטעמא דפו"ר רק על תחלת התקנה דלא ליעבד בו תקנה דחלוקת זמנים, אבל כיון דמשום פו"ר לא עשו בו תקנה דחלוקת זמנים, שוב ממילא אף היכא דל"ש פו"ר כופין מדינא. ויתיישב נמי מה שהקשה הטו"א בריש חגיגה על הא דריש חגיגה ופסחים (פ"ז א') דאמאי לא מוקי תרוייהו למשנה אחרונה ובעבד סריס או בכבר קיים שבת בעודו בנכריותו, וכן הקשה בתפ"צ (סי' ל"ח ול"ט) ומה שתי' נסתר בדברי הטו"א דמשכחת לה לקיים קודם שנעשה עבד, ולהנ"ל אשה"ט דכיון דלא עשו בו תקנתא דחלוקת זמנים פשיטא דבכל ענין כופין אף דל"ש פו"ר, [דמשום סריס וקיום שבת לחוד לא עשו תקנתא דחלוקת זמנים רק בשפחה ח"ש וחב"ח, אבל בעבד בטלו תקנתא דחלוקת זמנים וממילא כופין בכ"ע ואשה"ט,]. וא"ש נמי הא דגיטין (דף מ') דאפטרופוס משחרר, אף דאפטרופוס אינו יכול להוציא עבדים וכמו שהרגישו שם התוס' ד"ה וכתב, ולהנ"ל י"ל דדוקא בעבד דמצי למעבד בי' ולא בכה"ג דבלא"ה לא מצי למעבד בי' כיון דמדינא ליכא חלוקת זמנים וגבי' לא עשו תקנתא דחלוקת זמנים וכנ"ל. **(הגה"ה. אב"ה, לענ"ד כל הדברים הנ"ל צ"ע, לדעת הרשב"א דבדבר של שותפות שאין בו דין חלוקה מדינא אין חלוקת זמנים ואם שניהם אינם יכולים להשתמש בו כאחד כל המקדים להשתמש בו אין חבירו יכול לסלקו עד שיסתלק מאליו. הנה כשמקדים אחד להשתמש בו, אף דבשעת שימושו הוי הדבר אצלו כמו בחלוקת זמנים, כיון שאין חבירו יכול לסלקו או, מ"מ נראה דבאותה שעה אינו דומה לחלוקת זמנים ממש דבחלוקת זמנים ממש הדבר של שותפות קנוי לכל אחד בזמנו לכל פירותיו וכל אחד בזמנו יוכל גם להשכיר את הדבר לאחרים ולקבל את השכר לעצמו וכן אם תפול מציאה להחצר בזמנו תהא המציאה שלו וכמו שאמרו בגמ' גיטין (ד' מ"ב) נגחו ביום של עצמו לעצמו ביום של רבו לרבו היכא דלא כליא קרנא, הנה בלא חלוקת זמנים ורק אחד הקדים להשתמש בו, נראה, דהמקדים אינו זוכה רק בזכות השימוש בהדבר לכל זמן שלא יסתלק, אבל חוץ מזכות השימוש כל שארי זכיות שישנן בהדבר שייך לשותפות שניהם אף בשעה שמשתמש בו האחד ואם תפול מציאה להחצר בשעה ההיא תהא המציאה של שניהם ולא של המשתמש בלבד וכן אין יכול המקדים להסתלק עצמו לטובת אחרים בכדי שהאחרים ישתמשו במקומו והוא יקבל שכר השימיש, אף דלולא השכר לא הסתלק עצמו והי' משתמש בו הוא, מ"מ השכר שייך לשניהם ולא לו לבדו, דהא כל זכותו בהדבר הוא בזה שהקדים להשתמש בו, ע"כ במה שמקדים הוא זוכה ובמה שאינו מקדים אף דהי' יכול להקדים אינו זוכה ושייך לשניהם, וכן כל דין ההקדמה אינו אלא משום שאין שניהם יכולים להשתמש כאחד ומסתמא על מנת כן נשתתפו שכשיקדים האחד יסתלק השני, וא"כ רק בזה שאי אפשר לשניהם כאחד שייכא הקדמה, והיינו בשימוש הדבר, אבל חוץ מהשימוש, בכל שארי זכיות שאפשר לחלקן, שניהם לא הסתלקו עצמם מהן אף על רגע אחת ולא שייכא בהן הקדמה כלל, כן נראה נכון מצד הסברא, וא"כ לפ"ז בחצי עבד וחצי בן חורין אף שהוא קודם תמיד לזכות בעצמו אין לומר זה רק בשימוש שישמש את עצמו, אבל אם העבד ישכיר את עצמו לאחרים השכר יהי' שייך לאמצע חציו לו וחציו לרבו וכן אם העבד ימצא מציאה תהא המציאה חציה לו וחציה לרבו וה"ה אם ילקט מציאות מחצה מהן תהא לרבו, דבכל זה לא שייך הקדמה וכנ"ל, וא"כ בבה"ג יהי' בע"כ עובד את רבו ג"כ, גם בלא התקנה דחלוקת זמנים, ואם יאמר העבד אשב בטל ולא אעשה מלאכה כלל, נראה ג"כ דאין לומר בזה דהוא קודם לזכות בעצמו על זה שישב בטל, וכמו בדבר שותפות שאין האחד יכול להקדים ולתופסו מבלי שישתמש בו הוא ולמנוע גם את השני מלהשתמש בו, וה"ה בעבד נמי כן. אמנם בזה אפשר לדחוק ולדחות דבעבד גם המנוחה הויא אצלו כעין שימוש לעצמו. וצ"ע)** ח) גם אין להקשות מס"פ הבא על יבמתו דמבואר דאם היא מפקדא על פו"ר כופין אותו להוציאה בשביל פו"ר דידה א"כ חזינן דמפסידינן לי' בשביל מצות פו"ר דידה, ז"א דכבר כתבו הראשונים שם דמיירי בידעינן בי' שהוא עקור וא"כ י"ל דדוקא בכה"ג כייפינן דהוא המעכב מהמצוה, אבל בדר' אמי דתלינן בדידי' דאיהו הוא דלא זכה וא"כ איהי אין לה שום יד כלל במניעת המצוה דידי' לכך איננה חייבת לסבול כלל משום מצוה דידי' כדמוכח מהא דכייף ר' אמי להוציא וליתן כתובה עבור שנשא אשה עלי' וכנ"ל. ובזה נראה דנסתר נמי מה שראיתי בת' הראנ"ח ח"ב (הנדפס בס' מים עמוקים עם ת' הרא"ם) סי' ל"ב מדכתב הרשב"א בנשתטית והרא"ש בנכפה דל"ג רגמ"ה א"כ כ"ש בשהה עשר שנים דעדיף וודאי מטענת המומין, ולהנ"ל ז"א דהתם במומין הוי בדידה משא"כ הכא דתלינן בדידי', וכן ראיתי בפ"ת (סי' קנ"ד ס"ק כ"ט) שהביא בשם שו"ת ושב הכהן שמחלק כן, ואין להקשות ע"ז דהא אף מומין דידה תלינן בדידי' דהא אמרינן נסתחפה שדהו אלמא אמרינן דמזלו גרם וא"כ אף בדידה איהו הגורם, ז"א דכבר כתבו הרמב"ן והרשב"א והרא"ה הובא בשמ"ק ריש כתובות דאין הפירוש דתלינן במזלו ולא במזלה רק דהפי' דכיון דאנוסה היא איננה מפסדת כלום וממילא הוי אצלו כנסתחפה שדהו דמזלו גרס להפסיד אף אם המומין בסיבתה, ואף דהרא"ש בת' דן קו"ח לנכפה מדידי' לדידה והרא"ש בתוספותיו הובא בשמ"ק ריש כתובות פי' נסתחפה שדהו בפשיטות דתלינן במזלו משום דהויא קנין כספו כשורו וחמורו ולכך תלינן במזלו אף מומין דידה וא"כ מדדן קו"ח אלמא דאינו מחלק בין אם הוא גרם להיא גרמה, עכ"ז נראה דאינו מוכרח, די"ל דבת' אזיל בשי' הרמב"ן ורשב"א ורא"ה הנ"ל, ותדע דז"ל הרא"ש בתוספותיו שהובא בשמ"ק שם ועוד תימא דכי היכא דאשה שנולדו בה מומין אמרינן נסתחפה שדהו ה"נ האיש שנולדו בו נימא נסתחפה שדי' ואמאי כופין אותו להוציא וע"ז תי' דאשה הוא קנין כספו, עכ"פ מבואר מדבריו דאם הוי אמרינן נסתחפה שדי' דמזלה גרם לא הוי כפינן להוציא רק משום דתלינן במזלו ולא במזלה, וא"כ קשיא איך דן בת' קו"ח מומין דאשה ממומין דאיש דהיכא דכופין אותו פשיטא דכופין אותה הא בדידי' נמי אי הוי תלינן במזלה לא היו כופין רק משום דידעינן דמזלו גרם א"כ במומין דאשה דתלינן במזלו א"כ יש לן לומר נסתחפה שדהו וליכא קו"ח, וע"כ דבת' אזיל בשיטת הרמב"ן ורשב"א ורא"ה הנ"ל וכן הוא שיטת ר' ישעי' מטראני בשמ"ק כתובות (דף ע"ז). והיוצא לנו מכל הנ"ל דראיית הר"י מינץ ברורה דמשום מצוה דידי' אין רשות בידו לעשות לה שום ריעותא שא"י לעשות בלא המצוה כל שהמניעה אינה ממנה, מהא דר' אמי דכופתו לגרשה, דאי"ל דצרה הוי כמומין שכופין להוציא דא"כ ביבמה נמי, וע"כ דשאני הכא דברצונו נושא, וקשיא הא אנוס הוא ומאי הו"ל למעבד, וע"כ דמ"מ יכולה למחות בידו, והא דב"ד כופין אותו היינו משום דבידו לגרשה וא"כ כ"ז מדין הש"ס אבל לא לאחר חדר"ג, ולחלק בין תקנת ר"ג למה שהוא מדין הש"ס מוכח מאביאסף דאין לחלק ביניהם וראייתו מכרעת וראוי' לגדול הדור כהר"י מינץ זצ"ל. ט) אמנם מה שיש לפקפק בראיית הר"י מינץ הנ"ל הוא בהקדים לבאר מחלוקת הב"ח ובי"ש (ריש סי' קנ"ד ס"ק ב') בהיו בו מומין משאר מומין שאין כופין להוציא ולא היתה יודעת אי הוי מקח טעות אי לא, דדעת הב"ח לשיטת הרמ"ה (ריש סי' קנ"ד) דבמומין שכופין להוציא כל שידעה בהם סברה וקיבלה דחכמים פליגי עלי' דר"מ אפילו לא התנה וא"כ הא דקתני במתני' דכופין להוציא בין שהיו עד שלא נישאו בין משנשאו נולדו היינו שהיו והיא לא ידעה, וא"כ ממילא מוכח דבשאר מומין אף בהיו בו ולא ידעה עכ"ז אינו מקח טעות, דל"ל דאף בשאר מומין הוי מק"ט רק דעיקר החילוק בין שאר מומין לאלו דחשיב הוא בנולדו דהתינח למ"ד דתני לעיל נולדו