עונג יום טוב צח

החפץ ואסרו בקונם יש בו מלקות וכן אפילו בגנב מן הקטן דלאו בר יאוש הוא. וע"כ משום דדמי כאילו נתייאש עכשיו וקשה לאביי ונתברר לנו היטב דסוגיא דב"מ אתיא אפילו לרב דסובר דש"ר ואח"כ יאוש קונה וכל קניני גזילה הם למפרע ומ"מ שפיר מקשה לאביי ודלא כהש"ך ז"ל: ואין להקשות דמקשה בב"ק (דף ס"ו) לרבה מקרבנו ולא הגזול אימת אילימא לפני יאוש ל"ל קרא ופי' התוס' דהא אינו שלו להקדישו ומאי קושיא דאכתי איצטריך קרא שלא נימא דיכול להקדישו משום דבשחיטה הוי שינוי והוי דידי' למפרע להכי יכול להקדישו ואצטריך קרא דפסול נ"ל דבאמת הא דפריך ל"ל קרא לא מכח דאינו יכול להקדישו קא פריך אלא מקרא דמכם כדאמר בסוכה (דף ל') גבי קרא דוהבאתם את הגזול ואת הפסח וגו' אימת אילימא לפני יאוש ל"ל קרא מכם אמר רחמנא וה"נ אקרא דמכם סמך להכי יליף מקרבנו דמיירי אפילו לאחר יאוש והתם יליף לה מקרא דוהבאתם משום דסובר דקרא דקרבנו מיירי בגזל קרבן דחברי' ועיין בתוס' שהקשו שם לשיטתם למה הוצרך שם קרא דמכם ת"ל משום דאינו יכול להקדיש כדפריך בב"ק מהאי טעמא אילימא לפני יאוש ל"ל קרא ולפי דברינו א"ש דגם הכא סמך אקרא דמכם: וראיתי להב"ש באהע"ז (סימן כ"ח סק"ד) שכתב שאם בשעת הקידושין לא היה יאוש ואחר הקידושין היה יאוש לכ"ע לא מהני ואף להר"מ ז"ל דש"ר ואח"כ יאוש מהני מ"מ הכא לא מהני דבשעת הקידושין נתן לה דבר שאינו שלו: ןלענ"ד דכיון דבארנו דהטעם דש"ר ואח"כ יאוש מהני הוא משום דקני למפרע שפיר חלין הקידושין למפרע וראי' ברורה לדברי מהר"מ ז"ל שכ' (בפ"ה מהלכות אישות הלכה ח') הנכנס לבית חבירו ולקח לו כלי או אוכל וכיוצא בהן וקידש בו אשה ובא בעה"ב אעפ"י שאמר לו למה לא נתתה לה דבר זה שהוא טוב ממה שנתתה אינה מקודשת שלא אמר כן אלא כדי שלא להתבייש ממנו והואיל וקידש בממון חבירו שלא מדעתו אינה מקודשת והוא מעובדא דקדושין (דף נ"ב) בהאי גברא שקידש בפרומא דשיכרא כו' ואמר רבא לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה והשתא קשה דרבא שפיר הוצרך לומר האי טעמא דלא אמרו כלך אצ"י אלא לענין תרומה משום דאזיל לטעמי' דסובר ישל"מ הוי יאוש ולהכי אי הוי אמרינן דהא דאמר כלך אצ"י קושטא קאמר ולאו משום כיסופא הוי יאוש מעיקרא וכשקדשה הוי ש"ר ומקודשת שפיר כמש"כ הרמז"ל שם דבקידשה בגזל דאחרים אחר יאוש מקודשת משום יאוש וש"ר אבל אנן דפסקינן כאביי דישל"מ לא הוי יאוש א"כ לא הוצרך להאי טעמא דמשום כיסופא דאפילו קושטא קאמר מ"מ הא אין היאוש חל למפרע אלא משעת אמירה וכשקידש בדבר שאינו שלו קידש א"ו דכמו דדעת הרמז"ל דש"ר ואח"כ יאוש מהני גבי מכירה ה"נ בקידושי אשה מהני דלא כהב"ש ז"ל ולהכי אי לאו טעמא דמשום כיסופא הוי' קידושין מעליא משום ש"ר ואח"כ יאוש ולהכי הוצרך הרמז"ל להך טעמא דמשום כיסופא קאמר ולא נתרצה כלל ולא מתייאש גם עכשיו מיהו אפשר לומר כיון דלא ידעה שיתייאש אח"כ לא סמכה דעתה ולא חלין הקידושין מהשתא מיהו היכא דא"ל בהדיא בשעת קידושין שתתקדש מהשתא אם יהיה יאוש חלין הקידושין מהשתא לפי מה שביארנו: ועוד יש להביא ראי' לסברא זו דגזל נקנה בשינוי למפרע מהא דאמרינן בב"ק (דף קי"ח) גזל שדה מחבירו והיתה פרה רבוצה בה דר' אלעזר סובר דחייב להעמיד לו פרה אחרת משום דקרקע נגזלת והקשו הקצה"ח והנתיבות דאף אם קרקע נגזלת מ"מ הא לא קני לה אלא להתחייב באונסין ואיך קונה הפרה שבתוכה ומטעם אגב נמי א"א לומר דהא לא הוי דעת אחרת מקנה אותה ולפי מש"כ א"ש דכיון דשטף נהר דמי לשינוי וקונה הקרקע למפרע לר"א למהוי שלו ולהכי נקנה גם הפרה ואף דגבי תברה או שתייה כתב הרא"ש ז"ל פ' הגוזל (דף צ"ה) דקנה רק משעתא דתברה או שתייה מ"מ שטפה נהר לא דמי לתברה או שתיי' רק לשינוי בעלמא וקונה למפרע: מעתה כיון שבארנו דביאוש ואח"כ ש"ר נעשה למפרע של גזלן האי חמץ שגנבו עכומ"ז ומכרו לישראל אחה"פ כיון שכבר נתייאש ממנו וקיי"ל סתם גניבה יאוש בעלים ואחר כך מכרו לישראל אחר דהוי יאוש ואחר כך ש"ר ואיגלאי מילתא דבפסח נמי הוי האי חמץ של עכומ"ז ודמי לעכומ"ז שהלוה לישראל על חמצו וא"ל דאם לא אפרע לך עד יום פלוני יהא שלך מעכשיו והגיע זמן ולא פרעו דמותר אחה"פ בהנאה כדאיתא בפסחים (דף ל"א) ואף דכ"ז שלא זכה בו הישראל שלקח מיד העכומ"ז אכתי של בעלים הוא ואסור בהנאה ואין זכייה באיסורי הנאה מ"מ כיון שאם יזכה בו יתברר למפרע שהי' מותר שייך בו זכיה ואף שהרבה מהראשונים ז"ל חלקו על הר"מ ז"ל בדין יאוש ואח"כ ש"ר. מ"מ כיון שאיסור חמץ שעעה"פ הוא רק מדרבנן כדאי הוא הרמז"ל לסמוך עליו: **(הג"ה ומטעם זה יש לדון עמש"כ הנבו"י בגזל חמץ ועעה"פ שהחמץ מותר בהנאה משום דנא שייך למקנס את הנגזל דמאי הול"ל למיעבד הוא אינו יכול לבטלו כדאמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' דאכתי היה יכול לתתו במתנה להגזלן גופי' ואין לומר שלא רצה להכשיל את הגזלן שיעבור עליו בב"י דז"א דהא גם עכשיו עובר עליו הגזלן בב"י משום דחייב באחריותו וזה ברור ופשוט:)** ועוד יש להקל בזה מטעם אחר לפמש"כ לעיל דהיה אפשר לדמות האי חמץ לחמץ שנפלה עליו מפולת. דהא אין ביד הבעלים לא לבערו ולא לבטלו רק שכתבנו שהיה יכול לתתו להגנב גופי' במתנה ובאמת א"א לתת לו במתנה דכיון דהגנב הוא נכרי במאי יקנה לו את הגניבה דאף דאמרינן בב"ב (דף מ"ג) דמצי להקנות הגניבה ע"י קנין גבי בני העיר שנגנב ס"ת שלהם דאין דנין אותה בדייני אותה העיר ופריך וליסלקו בי תרי מינייהו ולדייני משמע דיכול להקנות הגזילה להגזלן עצמו בקנין מ"מ איכא למימר ה"מ לישראל דקנין סודר מהני אף שלא בפניו כמש"כ התוס' והרא"ש בקידושין (דף כ"ו) ד"ה לדמי וכ"פ בח"מ (סימן קצ"ה סעיף ג') וא"כ ה"מ אם מקנה לישראל דיכול אחר להיות שלוחו ולקנות אבל אם מקנה לעכומ"ז כיון דאין שליחות לא"י לא מצי להקנות לו שלא בפניו ואף אם החמץ הוא בחצירו של עכומ"ז נמי לא מצי להקנות לו ע"י חצירו לפמש"כ רש"י ותוס' בב"מ (דף י"א) דחצר אם אינו עומד בצדו אינו בתורת יד אלא בתורת שליחות כמש"כ הש"ך (סימן רמ"ג ס"ק יו"ד) וקיי"ל אין שליחות לא"י ואף שהש"ך שם כתב דבחצר המשתמרת הוא בתורת יד אף שאינו עומד בצידו מ"מ מידי ספיקא לא נפקא ובאיסור דרבנן יש להקל ולומר שלא היה יכול להקנות להאי חמץ לעכומ"ז משום דמתורת שליחות הוא ואין שליחות לא"י ולא היה בידו להוציאו מרשותו וליכא למקנסי' דדמי לחמץ שנפלה עליו מפולת דמי יודע אם היה העכומ"ז עומד בצד חצירו בשעה שהגיע זמן ביעור של חמץ ועוד דאפילו אם העכומ"ז עומד בצד חצירו איכא