עונג יום טוב צז

בין תחילת הגזילה לסוף הקנין ולא מהני למיקני ולחול ההקדש לפוטרו מדו"ה וחייב בדו"ה כאילו לא הקדיש כלל: ולהכי שפיר כתב הר"מ ז"ל דדוקא נתייאש ואח"כ הקדיש פטור מדו"ה דבזה אף שאין הקדש שע"י קנין דרבנן מועיל לפוטרו מ"מ באותו שעה שהעמידו ברשותו יש ג"כ קנין דאורייתא דיאוש וש"ר וחל ההקדש לפוטרו מדו"ה. ואף שהעמידו ברשותו משעת הקדישו כי היכי דלא להוי מהב"ב מ"מ אינו מתבטל עי"ז הקנין יאוש וש"ר דהא הקנין דרבנן אינו מפסיק בין גזילה לקנין יאוש וש"ר ובבת אחת באו ואין טעם לומר שהקנין דרבנן יבטל קנין יאוש שהוא מדאורייתא משא"כ בהקדיש קודם יאוש שהקנין דרבנן שהוא שעת הקדש הפסיק את קנין דאורייתא לבטל מעליו תורת גזל וההקדש שחל ע"י קנין דרבנן לא רצו חז"ל שיפטרנו מדו"ה להכי חייב בדו"ה והא דלא אמרו כן לענין גיזות וולדות שלא יקנה כלל משום דקנין דרבנן לא מהני למיקני גיזות וולדות ואדרבה מבטל הקנין דאורייתא משום הפסק הקנין דרבנן בין הגזילה לשינוי רשות הוא משום דלענין גיזות וולדות אף אם לא היה מקדיש הגזילה נמי היה הגיזות וולדות שלו דהא שחטה ושחיטה נקרא שינוי כמ"ש התוס' ב"ק (דף ע"א) ד"ה איה"נ שאין לך שינוי גדול משחיטה א"כ א"א לבטל קנינו מגיזות וולדות דהא בשינוי הגיזות שלו בכל גזילה אם לא היה מקדיש ודיינו שהורענו כחו שלא יקנה משעת גזילה אלא משעת הקדש מחמת הפסקת הקנין דרבנן בין הגזילה לש"ר אבל לגרע קנינו לגמרי אי אפשר אבל לענין דו"ה דקנין השחיטה אינו מבטל חיוב דו"ה כמ"ש התוס' שם (בב"ק דע"א) ד"ה איה"נ דבכל טביחות גניבה איכא שינוי ובהכי חייב רחמנא ואין לפוטרו מחמת ההקדש דהוי ש"ר עם יאוש דכיון דהפסיק קנין חכמים בין גזילה להקנין ש"ר ויאוש בטל קנין זה וחייב בדו"ה ולא מיפטר מדו"ה אא"כ הי' ההקדש אחר יאוש שאז לא הי' הפסק בין גזילה לקנין יאוש וש"ר דהא מאימתי העמידוה חכמים ברשותו בשעת הקדש ואז כבר חל קנין יאוש וש"ר ופטור מדו"ה דשלו הוא טובח וכדברי הרמז"ל דלא מיפטר אא"כ הקדיש אחר יאוש וזה ברור ונכון: ולפי דברינו ניחא מה שפסק הרמז"ל כרב דש"ר ואח"כ יאוש נמי מהני ולא כר' יוחנן משום דסוגיות הש"ס דהנזקין כוותי' אזלא דהא אמר שם אוקמוה רבנן ברשותו משעת הקדישו וזה שייך בהקדיש קודם יאוש דאי לאו דאוקמוה ברשותו לא הוי קונה מה"ת בשעת הקדש אבל ביאוש ואח"כ הקדיש הא קנה מה"ת בשעת הקדש בלא"ה. וכיון דמיירי בהקדיש קודם יאוש הרי חזינן דקנה בהקדיש ואח"כ יאוש דהא לא עשו תקנה אלא היכא דבלאו התקנה הקרבן קנוי להגזלן רק שהיה מיפסל מחמת טעם מהב"ב: הרי נתברר מדברי הרמז"ל היטב שמועיל הקדש אם נתייאש אח"כ וכיון שבררנו דהקדיש ואח"כ יאוש נמי מהני יש לנו ראי' ברורה למש"כ דהטעם דבהקדיש ואח"כ יאוש הוא משום דחל למפרע משעת גזל דאי נימא דהקנין חל משעת יאוש א"כ אמאי הקרבן כשר בהקדישו קודם יאוש הא מעיקרא כשהקדישו הוי דחוי דלא נתייאשו הבעלים עדיין והיכא דלא נתייאשו הבעלים לא תקנו לכפר כלל ואף שאח"כ נתייאשו קיי"ל בזבחים (דף י"ב) דגבי קדשים דחוי מעיקרא הוי דחוי ונהי דלענין פסול גזל בהאי קרבן מהני מה שהעמידו ברשותו והוי דידיה ממש דלענין ממון מהני הפקר ב"ד. אבל כיון דהוי דחוי הוא פסול ואין ב"ד יכולין לעקור דבר מה"ת בקום עשה לזרוק דם של קרבן פסול א"ו דכשנתייאשו אח"כ קני לי' למפרע משעת גזילה וכיון דחל למפרע הקנין אלא דהוי מהב"ב בזה שוב תקנו שיעמוד ברשותו משעת הקדישו ולא הוי מהב"ב ודיחוי לא הוי דבדבר שחל למפרע לא אמרינן דיחוי ועדיף מהא דאמרינן כל שבידו לא הוי דיחוי כש"כ בזה דאע"ג דלאו בידו שיתייאשו הבעלים מ"מ כשנתייאשו אגלאי מילתא למפרע שקנאה וחל תקנת חכמים להעמידו ברשותו ולא הוי מצוה הבב"ע כלל: וראיתי להש"ך (בחו"מ סי' שנ"ג) שפסק דש"ר ואח"כ יאוש לא מהני והביא ראי' מסתמא דתלמודא בב"מ (דף כ"א) דפריך לאביי דסובר ישל"מ ל"ה יאוש מהא דתניא הגנב והגזלן וכן ירדן שנטל מזה ונתן לזה מה שנטל נטל ומה שנתן נתן בשלמא גזלן וירדן קא חזי לי' ומייאש אלא גנב מי חזי לי' ע"כ ולשיטת הרמז"ל דש"ר ואח"כ יאוש נמי מהני הא הוי ש"ר ואח"כ יאוש ולהכי קני: מיהו נ"ל דדברי הר"מ נכונים וברורים ואין שום סתירה לדבריו מהך סוגיא דאף לרב דש"ר ואח"כ יאוש מהני וחל קנין הגזילה משעת גזילה מ"מ שפיר מקשה דהא בהך ברייתא קתני מה שנתן נתן משמע בוודאי דבשעת נתינה ממש קני לה מי שנטלה מן הגזלן וא"כ לאביי דסובר ישל"מ לא הוי יאוש נהי דקני לי' בש"ר ואח"כ יאוש למפרע משעת גזל לגמרי מ"מ היינו דווקא היכא שהיה אח"כ יאוש בהדיא שנתייאשו הבעלים אבל אם לא בא אח"כ לידי יאוש לא מהני רק אם היה יאוש מהני למפרע והגע עצמך אם הקדיש המקבל מתנה או הלוקח את החפץ הזה ונהנה אחד ממנו קודם שנתייאשו הבעלים ודאי דלא לקי על מעילתו משום דהוי התראת ספק שמא לא יתייאש ואף שסתם גניבה יאוש בעלים הוא מ"מ עדיין לא נתייאש ואף שהתוס' בנדה (דף מ"ו) ד"ה ר"י ור"ל כתבו בהקדיש תוך זמן ואכלו אחרים דלא הוי התראת ספק שמא לא יביא ב"ש בשנת י"ג משום דרוב מביאין ב' שערות בשנת י"ג מ"מ הא בממון לא אזלינן בתר רובא ולא נפיק עדיין מרשותו קודם שנתייאש דשמא לא יתייאש ואף שעכשיו אנו דנין לענין איסור מעילה מ"מ כיון שלענין ממון לא נפיק מרשות בעלים לא חייל ההקדש ולא לקי משום בל יחל דקונמות] ובברייתא קתני מה שנתן נתן דמשעת נתינה קני לה לגמרי ולרבא א"ש דישל"מ הוי יאוש ומהשתא הוי יאוש כאילו הוה ידע ומתייאש כדאמרינן שם בכל הסוגיא וכמו גבי תרומה דאמרינן כיון דניחא לי' בסוף דמי כאלו עשאו שליח מתחילה אבל לאביי דלא מהני למפרע למהוי כאילו כבר נתייאש נהי דבגניבה אם נתייאש מהני למקני למפרע מ"מ קודם שנתייאש אין אנו יכולין לדון בה כאילו כבר נתייאש וכן נ"מ לענין אם גנב מהקטן ונתן לאחר דקטן לאו בר יאוש הוא ולרבא דסובר דישל"מ הוי יאוש אמרינן אפילו בקטן דמהשתא הוי יאוש כדאמר התם לאביי הני תמרי דזיקי היכי אכלינן בבאגי דארעא דיתמי ופי' התוס' דלרבא ניחא דכיון דאלו גדלי הוי מייאשי מהשתא הו"ל יאוש עיי"ש אבל לאביי דישל"מ לא הוי יאוש נהי דש"ר ויאוש וכל קניני גזילה קונין למפרע מ"מ הקטן דלא חייל על ממונו דין יאוש ודאי דלא מהני מה שסתם גניבה יאוש בעלים הוא כיון דלאו בר יאוש הוא דהא דאמרינן סתם גניבה יאוש בעלים הוא לא מהני רק לדון שבודאי נתייאשו או שבוודאי יתייאשו כשיתוודע להם אבל לא מהני לדון על הגניבה דין יאוש מעכשיו [כמש"כ התוס' בב"ק (דף ס"ח) ד"ה מה טביחה דאף דסתם גניבה יאוש בעלים, מ"מ קודם שנודע לבעליו שנגנב לא מהני מה דסתמא עומד ליאוש למ"ד ישל"מ לא הוי יאוש] ולמ"ד ישל"מ הוי יאוש אנו דנין גם קודם יאוש ע"ז דין יאוש אף בקטן דלאו בר יאוש הוא וכן כ' בשיטה מקובצת בהדיא שם בסוגיא דישל"מ דלרבא הוי יאוש אפילו עומד וצווח כשמתוודע שאינו מתייאש דבטלה דעתו אצל כ"א. ואף דגבי תרומה אם לא נמצאו יפות אין תרומתו תרומה ועיי"ש בטעמו של דבר ושפיר מקשה בהך ברייתא לאביי דבברייתא קתני מה שנתן נתן דמשמע דמשעת נתינה מיד קנה המקבל מתנה או הלוקח ואם קידש אשה מקודשת ואם הקדיש