עונג יום טוב צב

סברי ביבמות (דף צ"ג) דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם: מ"מ היינו דוקא אם אמר שדה זו לכשאקחנה קנוי' לך אבל במוכר דבר שאינו שלו סתם לא מהני אף לר"מ וכ"כ בהדיא בשיטה מקובצת פ"ק דב"מ (דף ט"ז) בסוגיא דחזר ולקחה מבעלים ראשונים דאי לאו הך סברא דבההוא הנאה דקא סמיך עליו גמר ומקני לי' בשעה שקנאה מהבעלים לא היה מהני מכירת הגזלן אפילו לר"מ דאדם מקנה דשלבל"ע כיון דזבין לי' סתם ולא א"ל שיחול אחר שיקנה מהבעלים: [והא דאיתא בירושלמי (פ"א דתרומות משנה א') גבי תורם שלא ברשות ובא בעה"ב ואמר לו כלך אצל יפות דתרומתו תרומה וקאמר שם מכאן ולכא והיינו מכאן ולהבא: דמשמע דאע"ג דבעידנא דתרים לא הי' חל תרומתו אפ"ה חל אח"כ כשאמר כלך אצ"י שאני התם דתרומה ניטלת במחשבה דכתיב ונחשב לכם כדאיתא בכמה דוכתי וכשאומר כלך אצ"י הרי חישב שיהא תרומה וחל מכאן ולהבא] וה"נ זבינא דזבין קודם יאוש אמאי מיקרי ש"ר וכ"ש לדידן דקיי"ל אין אדם מקנה דבר שלבל"ע דלא מהני ש"ר ואח"כ יאוש: ונ"ל לבאר בזה בעז"ה דהנה הר"מ ז"ל כתב (בפ"ה מהלכות אישות הלכה ז') דבאשה אם קדשה בגזל נמי מקודשת וכן הובא דעתו בש"ע אהע"ז (סימן כ"ח). והטעם כתבו הה"מ שם והריטב"א בחי' לקידושין (דף נ"ב) דאף דבקידושין בעי שיתן לה משלו מ"מ כיון דבמה שנתן לה קנאתו מטעם יאוש וש"ר וכיון שקנאתו אף הוא קנאו מקודם למפרע ולהכי חיילין ומקודשת ובאמת צריך ביאור דמהיכי תיתי נימא דכיון דקנאתו האשה קנאו גם הגזלן למפרע: ע"כ היה נ"ל דבכל הקניינים בגזילה אין הקנין בשעת היאוש או השינוי רשות אלא דקנה למפרע משעת גזילה והרי ביאוש למ"ד דקני ביאוש לחוד כתבו התוס' בב"ק (דף ס"ט) ד"ה כל דקונה אף אם הגזילה מונחת בעת היאוש ברה"ר ונחזי אנן אם נתייאשו הבעלים והגזילה מונחת ברה"ר איזה קנין יש לגזלן בזה שקנה עכשיו ומוכרחין אנו לאמר דהקנין הוא משעת גזילה וכן בשינוי דקיי"ל דקנה אותה ואת גיזותי' ואת וולדותי' כתב הרא"ש ז"ל בפ' הגוזל קמא (סימן ג') וז"ל וגם נראה אע"ג דקאמר דמי פרה העומדת לילד ודמי רחל טעונה עומדת להגזז דמשמע דשמין הפרה כמה היתה שוה רגע א' קודם לידתה והרחל סמוך לגיזתה והכי הוי מסתבר שהרי גזלה מעוברת וטעונה ואין כאן אלא שינוי הלידה והגיזה ועד שעת השינוי הוי ברשות הנגזל וברשות הנגזל השביחו ודמיא להא דאמר רבה (שם דף ס"ח) האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחברי' מעיקרא שווי' זוזא ולבסוף שווי' ד' זוזי תברה או שתיה משלם ד' משום דברשות הנגזל אייקר מיהו אינו משלם אלא כמו שהי' שווין בשעת הגזילה דכל היכא דקנה גוף הגזילה בשינוי ואינו חייב לשלם אלא דמי חזרה השומא לשעת הגזילה והכי כייל בסיפא זה הכלל כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה דקאי אכולא בבא דמתניתין דכולהו שווין לענין זה שתהא שומא כשעת הגזילה ואע"ג דאם הוציא הנגזל מן הגזלן קודם לידה וגיזה היה נוטל בהמתו כמו שהיא דברשותו אשבח ולא אשני' ביד הגזלן השתא מיהא דילדה וגזזה ונשתנית הגזילה משלם כשעת הגזילה וכל השבח שהשביח משעת הגזילה ואילך הוי של גזלן ול"ד לתברה או שתיה דהתם איבדה מן העולם דבאותה שעה נעשה גזלן אבל היכא דהגזילה בעולם אלא שנשתנית וקנאה באותו שינוי משלם כשעת הגזילה עכ"ל: וע"כ אנו צריכין לאמר בטעמו של דבר דאם קנאה בשינוי ונעשית שלו הרי היא שלו משעת הגזילה ולהכי צריך לשלם כשעת הגזילה וטעמא דמילתא נ"ל נכון דשינוי מעשה קונה למפרע משום דע"י השינוי קונה משעת הגזל דהא הרב בעל מח"א ז"ל כתב בהלכות גזילה (דין א') דגזל פחות משו"פ אע"ג דאסור מ"מ כיון שאינו בתורת השבה ואין בו מצות והשיב כו' קני לי' לגמרי והיינו ע"כ דמשעת גזל קני לי' הרי חזינן דהא דאינו קונה משעת גזילה להיות שלו הוא משום מצות השבה דרמיא עלי' ובפחות מש"פ דלא רמי' עלי' מצות השבה קני לי' משעת גזילה לגמרי וא"כ בכל גזילה דעלמא היכא דקני בשינוי דבטלה לה מצות השבה מהאי חפץ ודמים בעלמא בעי שלומי נגמר למפרע קנינו דשעת גזילה ולא מיבעיא למ"ד כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד מהני ודאי דאתי שפיר מה שכתבנו דכל גזל קנוי לו משעת גזילה לגמרי אי לאו עשה דהשבה אלא אפילו למ"ד אי עביד לא מהני מ"מ הא באמת פריך התם משינוי לדידי' בתמורה (ד' ו') ומשני שאני התם דכתיב אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר וא"ל דמים בעלמא בעי שלומי א"כ גלי קרא דאהני גזילתו למקני היכא דנשתנה וא"צ להשיבה כמו שהיא עכשיו ולהכי פחות משו"פ דלאו בת השבה היא מהני גזילתו למקני מיד וכן בשינוי נמי כיון שפקע מצות השבה אהני גזילתו למקני למפרע וכל כמה דמחייב להשיבה מיתלא תלי קנינו וכיון שאינו מחויב להשיב חל קנינו למפרע [דוגמא לזה אמרינן ביבמות (דף ק"ט) גבי קידושי קטנה עיי"ש]: ובזה מיושב נמי מה שעמדנו זה שנים רבות בהא דפריך בש"ס במס' תמורה למ"ד אי עביד לא מהני והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים כו' וקשה טובא דהא כתבו התוס' שם בד"ה רבא דלא שייך לאמר כל מילתא דא"ר ל"ת אי עביד לא מהני אלא בדבר דבעינן שיעשה ע"י אדם אבל בדבר שאם נעשה מאיליו נמי מהני לא שייך ל"מ ולהכי לא הקשה מצורם אוזן בכור דמהני מה"ת משום דמום הנעשה מאיליו נמי מהני וא"כ הא שינוי הנעשה מאיליו נמי מהני כדתנן גזל פרה ונתעברה כו' ומאי פריך נימא דלא מהני אבל לפמש"כ א"ש דכיון דהא דשינוי קונה משום דחל הקנין משעת גזילה דהא משלם כשעת הגזילה ולא כשעת השינוי ובגזילה שפיר שייך לאמר אי עביד ל"מ דהא אין גזילה בלא קנין בידי אדם כדתנן (בב"ק ע"ט) היה מושכו ויוצא ברשות הבעלים פטור והא דתנן (בחולין דף קל"ה) גבי ראשית הגז לא הספיק ליתנו עד שצבעו פטור משום דשינוי קונה כדאמרינן בב"ק (דף צ"ג) אע"ג דהתם לא קני לה בהגבהה דלא שייך התם הגבהה דמעיקרא נמי דידי' הוא ואפ"ה קונה בשינוי התם שאני דכיון דא"צ להוציא הגזילה מרשות אחר דמעיקרא נמי דידי' ורק שחייבתו תורה לתת לכהן להכי קונה בשינוי בלא הגבהה אבל היכא דצריך להוציא מרשות אחר לא מהני שינוי בלא הגבהה להתחייב באונסין קודם השינוי דבלא הגבהה הוי לי' מזיק בעלמא ולא קנה ובנותן צמר לצבע לצבוע אדום וצבעו שחור דקני לר"מ בשינוי אע"ג דלא כיון לקנות ולא שייך שם הגבהה התם נמי משום דאומן כשומר דמי ונתחייב בהשבה בהגבהתו להכי מהני שינוי לר"מ וכיון דעיקר קנין השינוי הוא משעת גזילה שהשינוי חל שיקנה למפרע ושפיר פריך נימא אי עביד ל"מ. ולפ"ז א"ש מה דביאוש קני אפילו עומדת ברה"ר וכן הא דפסק הר"מ ז"ל דשינוי רשות ואח"כ יאוש נמי מהני ואע"ג דהמכירה דלפני יאוש לאו כלום היתה דהא לא הוי שלו.