עונג יום טוב צא

(דף סב) ואע"ג דאנן קיי"ל כרבא דנתנו בחצירו וכתב לה שטר מתנה מגורשת היינו דסבירא לן דאע"ג דליתא בע"כ נמי הויא דומיא דידה כיון דהא דליתא בע"כ הוא מטעם אחר שאין נותנין מתנה לאדם בע"כ וכשהוא בע"כ אין זה חצירה אבל אין המניעה מכח נתינת הגט אבל היכא דלא הוי דומיא דידה כלל דהיינו גברא דלית לי' יד כלל גם לרבא ליתא בשליחות וא"כ אם איתא דבכותי ליתא לחצר מתורת יד [כמו חצר דגברא דליתא בתורת יד] בתורת שליחות נמי לא מהני דלכל מילי לבד לענין עומד בצד שדהו בעינן חצירה דומיא דידה דווקא ואי לא הויא דומיא דידה ממש לא מהני וכ"ש היכא דלא הוי חצר כיד דודאי לא מהני מטעם שליחות וא"כ א"א לומר כדברי הקצה"ח דבכותי ליכא תורת יד בחצר והא דמבואר בש"ס דיש לו חצר הוא מטעם שליחות דהא ביארנו דהיכא דליתא חצר מתורת יד ליתא בתורת שליחות כלל: אולם נראה לי מה דפשיטא לי' דבכותי ליתא לחצר מתורת יד בין בגברא בין באיתתא נראה לי דליתא אלא דבכותי איתא לחצר מתורת יד בין בגברא בין באיתתא לפי מה שבארנו בהא דאמר הש"ס דמ"ד קטן אין לו חצר הוא משום דלא יליף קטן מקטנה והיינו דלא יליף גברא מאיתתא דאף דבאיתתא מרבינן מונתן בידה גם חצר אבל בגברא לא מרבינן חצר מתורת יד וצריך ביאור מה סברא הוא לחלק בין גברא לאיתתא לענין חצר ונראה לי לפמ"ש התוס' בקידושין (דף ד) בהילך מנה ואקדש אני לך דמקודשת ופריך רב אשי שם א"כ הוי לי' נכסים שיש להם אחריות נקנים עם נכסים שאין להם אחריות ואנן איפכא תנן פרש"י ז"ל שיש להם אחריות אדם הוקש לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם לרשת אחוזה ע"כ והתוס' הקשו דהאי קרא בעבד הוא דכתיב אבל בן חורין לא איתקש ועבד נמי פלוגתא הוא בב"ק אי כמקרקע אי כמטלטלי עיי"ש וצ"ל בטעמא דמילתא דעבד כמקרקע דמי ולא בן חורין משום דכתיב באדם וייצר ה' אלקים את האדם עפר מן האדמה ובן חורין המקודש בכל מצות בטל ממנו התחברותו לקרקע אשר לוקח משם אבל עבד שאינו חייב בכל המצות רק במ"ע שלהז"ג כמקרקע דמי ולזה פרש"י ז"ל שגם אשה מיקרי נכסים שיש להם אחריות שגם היא אינה חייבת במצות יותר מעבד ולהכי אמר נמי דאף דגלי קרא באשה שחצירה הוא כידה הוא דווקא באשה שלא ריבה בה הכתוב מצות כאיש הלכך איכא למימר שחצירה הוא ממש יד דידה אבל איש שחייב בכל המצות [אף שהוא קטן מ"מ אתי לכלל מצות] לא ילפינן מאשה ואין חצירו כידו שאין לו התחברות לחצירו כולי האי שנחשוב אותו כידו ממש זה הנראה לי בביאור דברי הש"ס דמחלק בין קטן לקטנה ואם כן לפי זה בכותי דלאו בני מצות נינהו חצר משום יד אתרבאי בין בגברא בין באיתתא והיינו דמבואר בש"ס דחצר קונה בכותי ואף דלאו בני שליחות נינהו מיהו קני מתורת יד ולפ"ז היכא דעומד בצד חצירו ודאי דקנה מתורת יד כנלענ"ד: סימן כט שאלה כותי שגנב חמץ מישראל והישראל ידע ואחה"פ מכרו הכותי לישראל אחר מה דינו של החמץ אי שרי בהנאה או לא: תשובה לכאורה יש להתיר החמץ דאין לאוסרו מטעם דעבר הנגנב אב"י עליו דהא לא הי' בידו לבערו ודמי לחמץ שנפלה עליו מפולת אבל באמת נראה דל"ד לנפלה עליו מפולת דנהי דלבערו לא היה יכול מ"מ היה יכול לתתו לכותי גופא במתנה דלאחר אינו יכול למוכרו אבל לגנב גופא שפיר יכול למוכרו וכיון דהיה יכול למוכרו להגנב ולא מכרו הרי עבר אב"י ויש לאוסרו אחה"פ: מיהו נראה דיש להקל מטעם אחר דהא בב"ק (דף ס"ו פריך למ"ד יאוש קני מהא דתנן גזל חמץ ועעה"פ אומר לו הרי שלך לפניך. והא הכא כיון דמטא זמן איסורא איאושי מייאש מיני' ואי אמרת יאוש קני אמאי א"ל הש"ל. ומשני כי אמרינן היכא דזה מתייאש וזה רוצה לקנות הכא זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות וזהו בגזלן ישראל דבכדי שלא יעבור על איסור אינו רוצה לקנות אבל בגזלן כותי שרוצה לקנות דלא איכפת לי' איסור חמץ וא"כ כיון דהישראל מתייאש מיני' קנה הכותי ואע"ג דלדידן יאוש לא קני מ"מ הא כתב הרא"ש ז"ל במרובה (דף ס"ו) דספיקא הוי אי יאוש קני או לא ולענין איסור דרבנן בעינן למיפסק דיאוש קנה וקנה הכותי בתורת גזל ביאוש והוי חמץ של כותי שעעה"פ ושרי בהנאה שוב ראיתי שזה טעות שהרא"ש ז"ל פסק בב"ק שם (סימן ב') וז"ל דרבה סובר דמספקא לי' אי יאוש קני מה"ת או מדרבנן וקיי"ל כרבה לענין זה דקני מדרבנן לענין קידושי אשה ולענין עורות של בעה"ב אבל מדאורייתא לא קנה כר"נ ור"ש ועולא עיי"ש הרי מבואר בדבריו ז"ל דפשיטא לן דמה"ת יאוש אינו קונה ורק להחמיר אמרו רבנן דקנה אבל לא להקל א"כ פשיטא דלענין חמץ שעעה"פ דאסרינן ולא מקילינן לומר יאוש קונה דאף שאין איסורו אלא מדרבנן מ"מ לקולא לא תיקנו לומר דיאוש קנה ועוד דהא עיקר איסור של חמץ שעבר עה"פ הוא מטעם דקנסינן לי' הואיל ועבר עליו בב"י ובי"מ והכא כיון דפשיטא לן דמה"ת יאוש אינו קונה א"כ הרי לא קנהו הכותי ועבר בב"י בודאי ובעינן למיסר אחה"פ אף שאיסור חמץ שעבר עה"פ הוא מדרבנן מ"מ כיון שטעם איסורו הוא משום שעבר איסור תורה ולענין איסור תורה אמרינן יאוש לא קני בלי ספק והרי הוא אסור אחה"פ מדרבנן ועיין באהע"ז (סימן כ"ח) ובביאור הגר"א ז"ל שם שרוב פוסקים פסקו דיאוש לא קני כלל גם אין לומר דהיאוש גופא מיחשב כמו ביטול: דז"א דהא כל חמץ הבעלים מתייאשים ממנו כדאמר בש"ס מכי מטא זמן איסורי' מייאש מרי' מיני' ואפ"ה כ"ז שלא ביערו אסור בהנאה לאחה"פ דב' דברים אינם ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו: מיהו נ"ל דיש להקל מטעם אחר דהנה בב"ק (דף קט"ו) פליגי רב ור' יוחנן בשינוי רשות ואח"כ יאוש דרב סובר דקני לוקח ור"י סבר דלא קנה לוקח והרמב"ם ז"ל (בפ"ה מהלכות גניבה הלכה ג') פסק כרב עיי"ש והה"מ שם תמה איך פסק כרב לגבי ר"י דהא קיי"ל רב ור"י הלכה כר"י: ונ"ל דלכאורה הא גופא דמהני שינוי רשות ואח"כ יאוש בעי טעמא רבא דהא המכירה לאו כלום הוא קודם יאוש: ובשלמא ביאוש ואח"כ ש"ר אמרינן דבשעת מכירה חיילא קנייתו מטעם שכבר נתייאשו הבעלים אבל ש"ר ואח"כ יאוש הא בעידנא דזבין לא הוי זבינא ואיך חיילה מכירה אח"כ כשנתייאש. והא תינח אם הגזילה עומדת בשעת יאוש ברשות לוקח היה אפ"ל דקני לה בשעת יאוש אבל לא מצינו לאחד מן המפרשים ז"ל שיכתוב כן דלשיטת הר"מ ז"ל דשינוי רשות ואח"כ יאוש קני הוי רק אם בשעת יאוש עומדת הגזילה ברשות לוקח וע"כ פשיטא דמיירי בכל גוונא אף בעומד באגם א"כ קשה מאי מהני מכירה שמכר קודם יאוש הא דברים בעלמא הוי ולא היה בהם שום קנין: ובאמת לא על הרמב"ם לבד קשה אלא בעיקר פלוגתא דרב ור"י בש"ר ואח"כ יאוש קשה ג"כ אמאי מהני לרב הא בעידנא דזבין לא הוי מהני ואף דרב ור"י תרווייהו