עונג יום טוב תקסו

וכיון שבררנו דהוי ס"ס להכי מה"ת מותר ומדרבנן בעלמא החמירו כדעת התוס' וכן מצאתי בירושלמי (פרק כלל גדול) גבי מהלך במדבר ואינו יודע אימתי שבת דפריך וליחוש לכל הימים כהדא קידש אשה בעולם אתפלגין ר"י ור"ל ר"י אמר חושש לכל הנשים ר"ל אמר אינו חושש לכל הנשים ומשני תמן יש לו תקנה יכול הוא לישא גיורת יכול הוא לישא משוחררת הכא מה אית לך עיי"ש. הרי דר' יוחנן נמי לא אסר אלא משום דיכול הוא לישא גיורת ומשוחררת הא לאו הכי הוי שרי ואם יש בזה ספק איסור תורה כי אינו יכול מאי איכפת לן א"ו דאסור רק מדרבנן משום דמה"ת הוי ס"ס ואם הי' אינו יכול לישא שום אשה אם נחוש לספיקא דקידושי השליח לא הוי חיישינן כלל בדרבנן וזה ראי' גדולה לדעת התוס' דרק מדרבנן אסור בכל הנשים: ונראה שמזה הוציא הרמב"ם ז"ל שהשתוקי יכול לישא אשה ואינו חושש שמא היא ערוה עליו אף מדרבנן כמו באומר לשלוחו צא וקדש לי אשה דאסור מדרבנן דכיון דאמרינן בירושלמי דטעמא דחששו לר"י בצא וקדש לי אשה משום דיכול לישא גיורת ומשוחררת א"כ מוכח דהאיסור הוא רק מדרבנן ומשום קנס כמ"ש התוס' בנזיר (דף י"ב) ד"ה אסור שקנסוהו על שאמר צא וקדש סתם ולא פירש לאשה פלונית א"כ באסופי דליכא למקנסי' דהוא לא פשע כלום מותר לישא ישראלית ואין חוששין משום ערוה: עכ"פ יצא לנו מכ"ז דמה שהתיר הר"מ ז"ל אסופי לישא אשה הוא משום ס"ס ספק אין אשה בעולם ערוה עליו ואת"ל יש לו אשה שהיא ערוה עליו שמא לא זו היא אבל באשה שמת בעלה ולא נודע אם יש לבעלה אח דליכא רובא ולא ס"ס להתירה מנין לנו להתיר: אחרי כותבי כ"ז ראיתי להנוב"י ז"ל בתשובה (סי' קמ"ה) מהד"ת שכתב שם שמדברי הרשב"ם ז"ל שהבאנו לעיל שכתב דאי לאו דמוחזק לן שאין לו אחין הי' לנו לאוסרה מספק כיון דודאי אין לו בנים אין הכרח דאפשר דהרשב"ם קאי שם בגמרא על עובדא דהוי שם שיצא עליו קול שיש לו אחים במדה"י להכי הי' לנו לאוסרה ע"ש בדבריו ותימה שלא זכר דברי הרשב"ם בתחילת הסוגיא שהבאנו לעיל שכתב שם בהא דקאמר הש"ס מתניתין דלא מוחזק לן באחין ולא בבני דקיימא הך איתתא בחזקת שאינה זקוקה ליבם משום דס"ס הוא שמא אין לו אחים ושמא יש לו בנים מבואר דבידוע שאין לו בנים אסור בספק אחין לחוד: עוד ראיתי בדבריו ז"ל דבאסופי איכא ס"ס שמא אביו א"י ואת"ל שהוא ישראל שמא אין לו אח ואף שהכל ספק אחד דהא כשאנו באין לחוש לאחין אין אנו חוששין רק לאח ישראל שהוא הזוקק ליבום ואח עובד כוכבים ואין לו אחים הכל ספק אחד. מ"מ מקרי ס"ס דספק אחד מתיר יותר מחבירו דספק של עובד כוכבים מתיר לכל העולם משא"כ ספק אין לו אח עדיין אוסר למי שיש לומר שהאסופי הי' בנו דהוי ליה אשה זו כלתו לגבי': ולענ"ד צ"ע דזה לא מיקרי ספק אחד מתיר יותר מחבירו דגם באין לו אח לחוד אינה נאסרת לשום אדם ומותר כל אדם לנושאה אם קים ליה בגווי' וידע בנפשו שלא בא על הפנוי' וילדה ממנו וולד הנעלם מכל אדם ממי הוא ואשת אסופי זה מותרת להנשא לכל מי שרוצה לישאנה ואומר שלא בא על הפנויה ואינה אסורה אלא למי שיודע בנפשו שבא על הפנויה וילדה ממנו ואפשר שאין אדם זה בעולם ומי שבא על אשה שילדה אסופי זה כבר מת ולמי מתיר ספק עובד כוכבים יותר מספק אח ואיך ניקו ונימא דמקרי ס"ס הלא אם כבר מת האיש שבא על אם האסופי אין כאן ס"ס דבאין לו אח לחוד מותרת לינשא לכל אדם ואין ספק אחד מתיר יותר מחבירו וצ"ע: וראיתי להנוב"י שהביא בשם הגאון מו"ה מרדכי בנעט ז"ל שהביא ראיה דאין חוששין מספק שמא יש לו אח ממתניתין (דפ' האשה בתרא) בהיתה לה חמות אינה חוששת משום דאיכא מחצה נקיבות מחצה זכרים ומיעוט מפילות וא"כ ה"ה הכא יש לנו לדין על בעלה של זו שאף אם ילדה אמו הוי ליה מיעוט הזוקק ליבום והביא שם הנוב"י מדברי הרמב"ם דלאו דווקא אם הלכה חמותה למדה"י על זמן לידה אחת אלא אפילו אם היו זמן רב במדה"י נמי אין חוששין שמא ילדה בן הזוקק ליבום מיהו לכאורה יש לעיין דהא התם אמרינן דמתניתין אתיא כר"מ דחייש למיעוטא ואפ"ה אינה חוששת משום דאיכא רובא לשוק וחזקה לשוק ולא אמרינן דמחזיקין מאיסור א"א לאיסור יבמה לשוק הוא משום דמחמת חזקה אין לנו לאמר שנתחדש מעשה לידת היבם א"ש דברי הרמב"ם ז"ל דאי לאו דהי' לה חזקת היתר לשוק קודם שהלכה חמותה למדה"י וכגון שהיתה חמותה במדה"י מתחילת נשואיה לא הוי שרינן לה מטעם רובא דמחצה נקיבות ומיעוט מפילות דהרמב"ם ז"ל לטעמיה דפסק בהלך בעלה וצרתה למדה"י דלא תנשא כסתם מתניתין דאמרינן סמוך מיעוטא דמפילות לחזקה דאיסורא לשוק] משום דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקת א"א וחיישינן שמא יש לבעלה אח גם מתחילת נשואין אבל כשהלכה אחר נשואיה שקודם הליכתה היתה בחזקת היתר לשוק שריא מטעם רובא וחזקה לשוק וחזקת איסור הנמשך מאיסור א"א לא מהני מידי דהא ידעינן דלא הי' לה יבם קודם שהלכה ובעינן לחדושי מילתא שנולד לה יבם להכי שריא ושפיר כתב הרמב"ם שאין מוציאין אותה מחזקתה משום דלא שריא אא"כ יש לה חזקת היתר קודם שהלכה למדה"י דאז לא מהני חזקה הנמשכת מאיסור א"א לאוסרה אבל אם אנו מסתפקין שמא בחזקת יבום קיימא מתחילה שיש לו אח מצטרפינן חזקת א"א בהדי מיעוטא כשיטת הרמב"ם דפסקינן כרישא דמתניתין: ובזה מיושב גם מה שדקדקו התוס' למה ליה להש"ס למימר גבי היתה לה חמות דאינה חוששת מטעם רובא וחזקה דהא ברובא לחוד סגי ובעינן רק שלא יהיה חזקה נגד רובא כרישא דמתניתין וברובא לחוד סגי למישרי: אבל לפמש"כ א"ש דבעינן חזקה דהיתירא לשוק דאי לאו הכי אלא שהספק הוא מתחילת נשואיה אמרינן סמוך מיעוטא דיולדת זכר בן קיימא לחזקה הנמשכת מאיסור א"א. להכי בעינן חזקה לשוק דאז אין כח בחזקה הנמשכת מא"א לגרום לה איסור משום דהאיסור בא ע"י חידוש מעשה ולפ"ז בנ"ד באסופי שאנו מסופקין שמא יש לו אח מתחילת נשואין לא מהני האי רובא דנקיבות ומפילות משום דסמכינן למיעוטא חזקה דא"א הנמשכת: ולפמש"כ מיושב היטיב לשון הרמב"ם ז"ל שכתב שלא גזרו להוציאה מחזקתה והיינו דאם ליכא חזקה לשוק דהיינו דהספק הוא מתחילת נישואי' נמי לא אסורה להנשא אלא מדרבנן מטעם סמוך מיעוטא לחזקה דנמשכת מאיסור א"א דהא דסמוך מיעוטא לחזקה דרישא דמתניתין הוא רק מדרבנן אבל כשיש חזקה לשוק לא גזרו רבנן כיון דלא מהני חזקה הנמשכת מאיסור א"א ויצא לו סברא זאת דלא שריא אא"כ יש לה חזקה לשוק מהא דאמר הש"ס סיפא רובא וחזקה להתירא דמשמע דבלא חזקה לא שריא: ולפ"ז יהא האי דינא דאסופי אי חיישינן שמא יש לו אח תליא בפלוגתת הראשונים דלהרי"ף והרמב"ם ז"ל שפסקו כהך משנה דהלך בעלה וצרתה למדה"י לא תנשא משום סמוך מיעוטא דאינן יולדות ולד קיימא לחזקה גבי אסופי נמי סמכינן מיעוטא דלידת יבם לחזקה דחזקת איסור א"א שנמשך מאיסור לאיסור ולדעת הרשב"א ז"ל שפסק דלא כהך משנה ומתיר להנשא כשהלך בעלה וצרתה למדה"י ולא סמכינן מיעוטא לחזקה ה"נ שריא גבי אסופי ומדברי הרמב"ם ז"ל מוכח לפי דברינו דאף הא דסמוך מיעוטא לחזקה הוא רק מדרבנן דהא כתב שלא גזרו להוציאה מחזקתה מזה משמע דאף היכא דליכא חזקה לשוק נמי ליכא אלא איסור דרבנן משום סמוך מיעוט