עונג יום טוב תקס

משא"כ חרש ושוטה דמשכח"ל שישתו כשישתפה החרש והשוטה ומקרי קדמה שכיבת בעל אף שבא עלי' כשהוא חרש ושוטה דחרש ושוטה מקרי איש. ולענין קדמה שכיבת בעל לבועל לא בעינן אלא שיהא שכיבת בעל בכונה דהא ביאת שוגג ומזיד נמי מהני כדמוכח בגמרא דלשמואל לא קנה אלא לדברים האמורים בפרשה שפיר משכחת לה בביאת זנות ומסתמא ה"ה ביאת שוגג כדמשמע מדברי התוס' דלא בעינן אלא כונת שכיבה ולאפוקי נפל מן הגג א"כ בחרש ושוטה הוי שפיר קדמה שכיבת בעל משא"כ קטן דלא מיקרי איש כלל ולא קרינן בי' מבלעדי אישך: ונ"ל עוד דלרבנן נמי דסברי באשת חרש ושוטה דמקנין לה רק לפוסלה מכתובתה דהיינו לאוסרה על בעלה כמו שפירשו התוס' שם הוא נמי דווקא בגוונא דקדמה שכיבת בעל לבועל אבל בלא קדמה שכיבת בעל לבועל אין הסתירה אוסר על בעלה והוי כמו יחוד בעלמא בלא קינוי דקיי"ל אין אוסרין על היחוד ודוקא בקינוי וסתירה שקדמה שכיבת בעל בזה מקנין לאוסרה על בעלה וא"כ אשת יבם קטן או שע"י יעוד דלא קרינן בי' מבלעדי אישך אינה שותה אף לפוסלה מכתובתה ולהכי לא מצי למתני אשת קטן דאם נימא דקני ביעוד או ביבום מ"מ אין מקנין לה משום דלא קרינן בי' מבלעדי אישך: ולכאורה נראה להביא ראיה לדעת התוס' דביאת יבם קטן לא קנה מה"ת כלל מהא דביבמות (דף צ"ד) אמרינן גבי חמותה לאחר מיתה דאימעט לרבא אליבא דר"ע מקרא דבאש ישרפו אותו ואתהן דנהי דאימעט משריפה מאיסורא מי אימעט ופירשו התוס' שם דהיינו מלאו וכרת. והרמב"ן ז"ל הביאו הרשב"א ז"ל בחי' (דף צ"ח) חלק עליהם וסובר דמניין לנו לאוקמי בלאו וכרת אלא מאיסורא דקאמר הש"ס היינו מאיסור ארור שוכב עם חותנתו וא"כ ה"נ גבי ביאת יבם קטן דמיעטה קרא ממיתה לדעת הרמב"ן ז"ל ע"כ אין כאן לאו וכרת רק איסור דאורייתא וא"כ בקידושין (דף ס"ח) דילפי רבנן דקידושין תופסין בחייבי לאוין מקרא דכי תהיינה לאיש שתי נשים האחת אהובה והאחת שנואה והיינו שנואה בנשואיה וקאמר כי תהיינה משום דתפסי בה קידושין וקשה לוקמא קרא דכי תהיינה במי שנשא אשת יבם קטן אחר שבא עלי' דאין כאן אפילו איסור לאו ולהכי תפסי בה קדושין ומנ"ל דבחייבי לאוין תפסי קידושין א"ו כדעת התוס' דאין קנין לקטן ביבמתו כלום והוי עדיין שומרת יבם ואסורה לשוק כשאר חייבי לאוין ולא מצי לאוקמי ביבם קטן דאכתי חייבי לאוין היא: מיהו זה יש לדחות לפמ"ש הפ"י בקידושין (דף מ"ג) דבאשת איש לא תפסי קידושין מלבד חומר האיסור שבה שהיא מחייבי מיתות ב"ד אלא כיון דרשות בעלה עלי' אין לה יד לקבל קידושין מאחר שמשועבדת לבעלה וא"כ ה"נ אפשר ליישב דעת הרמב"ן ז"ל דאשת יבם קטן כיון דקני לה מדאורייתא אע"ג דליכא בה מיתה ולאו מ"מ לא תפסי בה קידושין משום קנין הקטן שיש לו בה: ונ"ל להביא ראיה לדעת התוס' והרשב"א ז"ל דיבם קטן לא קנה מה"ת מהא דפריך בקידושין (דף י"ג) מנ"ל דמיתת הבעל מתיר וקא בעי למימר מדאיצטרך קרא למיסר יבמה לשוק מכלל דביש לה בנים מותרת ופריך ודלמא יש לה בנים אסורה לכ"ע אין לה בנים אסורה לעלמא ושריא ליבם אלא מדאמר רחמנא אלמנה לכה"ג אסורה מכלל דלכהן הדיוט שריא ודלמא לכה"ג בלאו לכ"ע בעשה האי עשה מאי עבידתי' אי דאהני מיתת הבעל תשתרי לגמרי אי דלא אהני מיתת הבעל תוקמי במלתא קמייתא אלמה לא אפיקתי' ממיתה ואוקמי אעשה מידי דהוי אפסולי המוקדשין דמעיקרא אית בהו מעילה ואסורין בגיזה ועבודה פרקינהו מעילה לית בהו בגיזה ועבודה אסירי ע"כ ולדעת הרמב"ן ז"ל הא אין ראיה כלל מהא דאסר רחמנא אלמנה לכה"ג שמיתת הבעל מתיר דהא איכא למימר דאפילו מיתה נמי איכא אחר מיתת הבעל וקרא דאלמנה לכה"ג איצטרך ליבם קטן שבא על יבמתו ומת שקנאה מה"ת לגמרי ולגבי יבם התירה מיתת הבעל לגמרי כיון דקנאה לכל דבר כמו בכל יבום דעלמא דאמרינן כנסה הרי היא כאשתו. וכשמת היבם קטן אין אלמנותו אסורה אלא באיסור בעלמא וליכא בה מיתה דהא לא עדיף איסור שבה לאחר מיתת היבם מאיסור שבה בשעה שהוא חי וכשהוא חי מיעטה קרא ממיתה מכי ינאף את אשת איש פרט לקטן ופשיטא דאחר מיתה נמי ליכא אלא איסורא ואיצטרך קרא לאסור על כה"ג בלאו דהא כאן ליכא איסור מיתה מנשואין דקמא שהרי הופקע והותרה להקטן מחמת יבום וקנינו של קטן נמי ליכא בי' איסור מיתה ואיצטרך למיסר ולמיקם עלה בלאו לכה"ג משום איסור אלמנה וקדושת כה"ג ומדלא מוקי הש"ס הכי והוצרך לדחות דבחיים במיתה ולאחר מיתה בעשה דומיא דפסולי המוקדשין ולא מוקי ביבם קטן ש"מ דיבם קטן לא קני כלל מה"ת כדעת התוס' והרשב"א ז"ל ולא פקע אישות דקמא כלל ובמיתה היא אכ"ע משום אישות דקמא ולא איצטרך קרא לאלמנה לכה"ג אם מיתה אינה מתרת ובעי למדחי דאפיקתי' ממיתה ואוקמי אעשה: וראיתי להגאון מפוזנא בנו"ב קמא (סימן ס"ג) שהקשה לשיטת התוס' דמפרשי דיבם קטן לא קנה כלל. וקמ"ל קרא הא גופא דלא קני א"כ מאי קאמר בש"ס שם מאי הוי עלה הא ממילא איפשט בעיין דלא מייעד דאי מייעד א"כ מצינו אישות לקטן ובשלמא לשיטת רש"י בדברי רב אשי אפ"ל דלפי דברי רב אשי מצינו למימר דמייעד ואפ"ה מיעטה קרא ממיתה אבל לשיטת התוס' והרשב"א דל"ל הך סברא שיקנה ולא יהא חייב מיתה. א"כ ממילא ע"כ דלא מייעד דאי מייעד א"כ מצינו אישות לקטן והיא קושיא חמורה מאוד לשיטת התוס' ונ"ל ליישב דהא וודאי גם התוס' והרשב"א מודים דאיכא סברא למימר דאפשר לאוקמי קרא בגוונא דהוה קנין גמור מה"ת ואפ"ה פטור ממיתה דהא אחר שהקשה ואלא מאי אינו מייעד אמאי קא ממעט לי' קרא חוזר ומקשה תפשוט מיני' דמייעד והיינו דנפשוט דמייעד ואפ"ה מיעט קרא ממיתה רק שהתוס' והרשב"א סוברים דכ"ז אם רוצים לאוקמי קרא ביעוד אנו צריכים לומר דקונה ואפ"ה פטור ממיתה דאי אינו קונה כלל לא צריך קרא למעוטי כיון דליתא כלל באישות אבל כי מוקמינן ביבם יכולים לומר דלא קנה כלל והיא גופא איצטרך קרא למעוטי דסד"א דכיון דמה"ת חזי' לי' קנה קמ"ל דלא קנה וטעמא רבה איכא בזה דבשלמא גבי יבום אפשר לומר דאיצטריך למעט לקטן שאינו קונה דהא מרבינן מקרא שמותר לכונסה בקטנותו כדאמרינן ביבמות (קי"א) ה"א דקנה לה דאם אינו קונה היתה אסורה עליו משום אשת אח להכי קמ"ל קרא שאעפ"י שהתרנו לבוא עלי' ולכונסה מ"מ קנין ליכא רק דאיסור אשת אח אזיל מיני' וכמ"ש התוס' בפ' החולץ (דף ל"ה) ד"ה תגלי גבי ביאת מעוברת אבל גבי ייעוד א"א לומר דקרא אתא לאשמועינן הא גופא דלא מצי מייעד לבנו קטן. דא"כ מאי איריא דהשמיענו כאן גבי מיתה הוה לי' להשמיענו