עונג יום טוב תקנז

סותרות זה את זה ומהני חזקת איסור דא"א והוי חזקת איסור ובחזקת איסור לא מהני ספק דרבנן כמש"כ הפוסקים. ועיין בעירובין (דף ל"ה) בטמא ספק טבל בטומאה קלה ר"מ מטהר ור"י מטמא וברמב"ם וראב"ד (פ"י מה' מקוואות): מיהו אפשר לאמר דכיון דלא מהני גבי סוטה לבעלה חזקת היתר משום דאיכא רגלים לדבר שקינא לה ונסתרה א"כ ה"נ לא מהני מה שמעמידין אותה בחזקת א"א לאוסרה לעלמא ולאמר שודאי לא זינתה ובעיא חליצה ואסורה בלא חליצה משום דרגלים לדבר מרע לחזקה והוי ספק השקול שמא זינתה וא"צ חליצה רק מדרבנן ומהני חליצה בלא קריאה אלא שבעיקר הדבר שמשמע מדברי הרא"ש דהיכא דאסורה ליבם הוי הקריאה מדרבנן לא משמע הכי בתשובות המיוחסות להרמב"ן ז"ל ועיי"ש: סימן קעח שאלה יבמה שהיא על היבם בעשה ול"ת אם בא עליה אם צריכה גט ממנו או לא: תשובה לפי המתבאר בסוגיא דיבמות (דף כ') כל היכא דמדאורייתא אינה מתייבמת אם בעלו לא קנה. מיהו מצאתי להמל"מ (בפר"ד דרך מצותיך) שמסתפק לומר דכרת ליכא בחייבי עשה ול"ת ולא דמי לאשת אח שלא במקום מצוה דכיון דבעי חליצה פקע איסור אשת אח עיי"ש: ואף שלכאורה יש לדמות להא דאמרינן ביבמות (דף ל"ב) בנשא מת ואח"כ נשא חי דלא חייל אחות אשה אאיסור אשת אח ופריך כיון דלא חייל איסור אחות אשה תתייבם יבומי ומשני איסור אחות אשה מתלי תלי וקאי אי פקע איסור אשת אח אתי איסור אחות אשה וחייל והלכך לא פקע ע"כ. אלמא דהיכא דלא תוכל להתייבם משום איסור אחות אשה לא פקע כלל איסור אשת אח משום דלא פקע אלא במקום שיתקיים המצוה א"כ ה"נ כיון דאינו יכול לייבם מחמת עשה ול"ת לא פקע כלל איסור אשת אח וחייב כרת אפשר לחלק דדוקא התם דאם יפקע איסור אשת אח יחול איסור אחות אשה שהוא בכרת ג"כ כמו אשת אח הלכך לא פקע אבל הכא דכשיפקע איסור אשת אח יהא רק איסור עשה ול"ת שפיר פקע איסור כרת דאשת אח ועוד דע"כ פקע איסור א"א כדי להצריכה חליצה דאם לא פקע איסור אשת אח לא שייך חליצה כלל: ולפ"ז נראה דאף דאמרינן בגמרא לרב דמוקי קרא דיבמתו יבמתו יש לך יבמה שעולה לחליצה ואינה עולה לייבום בחייבי לאוין בדיעבד אם בעלו לא קנה היינו דוקא דלא קנה כדין יבום לפטור אותה וצרתה מחליצה אבל גט צריכה כיון דפקע כרת דאשת אח לא גרע משאר חייבי לאוין דתופס בהם קידושין וה"ה לדידן דקיי"ל ח"ל מתייבמים מה"ת וקרא אתי לחייבי לאוין ועשה כמ"ש התוס' נמי לא קנה מדין יבום אבל מדין אישות קנה ואע"ג שהוא הי' רוצה לקנות מדין יבום מ"מ קנה מדין אישות כדאמרינן ביבמות (דף נ"ב) דדמי לעודר בנכסי הגר וסבור שהוא של גר אחר והא דפריך לרב מברייתא דפצוע דכה דקתני אם בעלו קנה ולא משני דקונה מדין אישות ולא מדין יבום, התם משום דמשמע דקתני דומיא דרישא דקתני פצוע דכה או כרות שפכה או חולצין או מייבמין כיצד מתו ולהם אחים ולהם נשים ועמדו אחים ועשו מאמר בנשותיהם ונתנו גט וחלצו מה שעשו עשו ואם בעלו קנו ע"כ דהתם וודאי דקנה מדין יבום דכוותה נמי בסיפא גבי מתו אחים ועמדו הם ועשו כו' ובעלו קנו דקתני היינו נמי מדין יבום ומפטרו צרות בהאי ביאה וקשיא לרב דלרב לא קנה מדין יבום אבל מדין אישות מודה רב דקנה כיון דפקע כרת דאשת אח לא גרע מח"ל דעלמא דקיי"ל קידושין תופסין בהן וכן מצאתי במהרש"ל ביש"ש שכתב שצריכה גט וחליצה: ובזה יש ליישב מאי דקשה דבגיטין (דף פ"ב) קאמר ר"א התם דהרי זה גיטך חוץ מפלוני הוי גט ובעי ר' אבא בקידושין האיך ופשיט דבין לר"א ובין לרבנן אמרינן ויצאה והיתה ופליגו בקידושין כמו בגירושין וקאמר אביי את"ל איתא לדר' אבא בא ראובן וקדשה חוץ משמעון ובא שמעון וקדשה חוץ מראובן ומתו שניהם מתייבמת ללוי ואין אני קורא בה אשת ב' מתים מ"ט קידושי דראובן אהני קדושי דשמעון לא אהני ואלא אשת ב' מתים היכי משכחת לה כגון שבא ראובן וקדשה חוץ משמעון ובא שמעון וקדשה סתם עי"ש ומדפריך אלא אשת ב' מתים היכי משכחת לה ש"מ דאשת ב' מתים דאורייתא כמ"ש התוס' בד"ה אלא וביבמות (דף ל"א) וקשה דלרבנן דפליגי אר"א בחוץ מפלוני היכי משכחת אשת ב' מתים והתוס' ביבמות (דף ל"א) כתבו דמתניתין (דפ' ד' אחין) ומתניתין דפ' האשה רבה פליגי בזה דמתניתין דד' אחין דתנן התם דאם עשה היבם מאמר ביבמתו ומת חולצת ולא מתייבמת היא וצרתה סובר דאשת ב' מתים דרבנן וגזר משום צרה. ומתניתין דהאשה רבה דקתני התם בן ט' שבא על יבמתו ונשא אשה אחרת ולא ידע הראשונה משהגדיל הראשונה חולצת והשני' מתייבמת סברי אשת ב' מתים דאורייתא להכי הראשונה אינה מתייבמת משום דדמיא לאשת ב' מתים אבל הצרה מתייבמת דלא גזרו על הצרה עיי"ש בתוס' ואטו נוקי ונימא דמתניתין דפ' האשה רבה סברי כר"א בחוץ לפלוני דלרבנן לא משכחת כלל אשת ב' מתים ולפמש"כ א"ש דגם לרבנן דר"א משכחת אשת ב' מתים כגון שבא על יבמתו דחייבי עשה ול"ת דלא קנה מדין יבום דמה"ת ליבום לא רמיא ומדין אישות קנה ולא פקע עדיין זיקת הראשון ג"כ ואם מת הרי היא אשת ב' מתים: וכעין סברא זו מצאתי בירושלמי (פ"ק דיבמות) דהוה בעי למימר שם על מלתא דאבא שאול דאמר הכונס יבמתו לשם נוי לשם אישות וכו' ה"ז בעילת זנות וקרוב בעיני להיות הולד ממזר וקאמר שם מה אבא שאול כר"ע דאמר יש ממזר ביבמה מה דאמר ר"ע ביבמה שזינתה מה דאמר אבא שאול ביבמתו עכ"ל שם היינו דהוה בעי למימר מעיקרא דאיסור אשת אח ליכא גם לאבא שאול כיון שמותר לבוא עלי' לשם מצוה והא דהוה הולד ממזר ע"כ דמחשב האי ביאה לגבי יבם גופא כביאת יבמה לשוק כיון שאין בה דין יבום הרי היא כאינש דעלמא ולרבנן דסברי דבביאת יבמה לשוק יש תפיסת קידושין ולא הוי הולד ממזר, גם בבא על יבמתו לשם זנות לא הוי ממזר ואבא שאול דאמר דקרוב להיות הוולד ממזר ע"כ דסבר כר"ע דמיבמה לשוק הוי הולד ממזר ואח"כ דחי הירושלמי דשא"ה שהיא יבמתו ויש בה איסור אשת אח וסובר אבא שאול דכל שבא לשם זנות לא פקע עדיין איסור אשת אח הרי דלמאי דהוה בעי למימר דפקע איסור אשת אח גבי ביאת זנות ודמיא ליבמה לשוק תליא לענין תפיסת קידושין וממזרות בפלוגתא דר"ע וחכמים לענין שאר חייבי לאוין: ומצאתי שגם הר"מ ז"ל פסק דאשת ב' מתים הוי מה"ת שכ' (בפ"י מהלכות יבום וחליצה ה' כ"ז) ג' אחין נשואין ג' נשים נכריות מת אחד מהן ועשה השני מאמר ביבמתו ומת קודם שכנסה ונפלו שתיהן לפני יבם הרי אלו חולצות ולא מתייבמות מפני שבעלת מאמר עלי' זיקת שני יבמין ונמצאת כאלו היא אשת ב' מתים ודרשו חכמים ואמרו אשת המת ולא אשת ב' מתים לפיכך כל אשה שעלי' זיקת ב' יבמין חולצת ולא מתייבמת וכן צרתה ואיסורן מדברי סופרים עכ"ל: