עונג יום טוב תקנו

א"כ ודאי דא"ש הא דמגלגל נשואי אחיו לשיטת הרא"ש דכיון בה איסור טומאה כל שלא נודע שזנתה ואסורה רק משום לאחר ולא ליבם או מק"ו באסור לה כו'. ובזה אף דלא קנה לענין מצות יבום משום דלא רמיא ליבום כמו חייבי עול"ת. מ"מ לענין אישות קנה וקרינן בי' והביא האיש את אשתו ולשיטת התוס' דגם בסוטה ספק מיקרי טומאה לגבי יבם. צ"ל דמיירי בכהן ומתנה משום פסול כהונה וכמו שביארנו: והנה נתבאר לנו היטב שיטת הראשונים ז"ל דדעת הראב"ד דאפילו בעדים זינתה צריכה חליצה ודעת התוס' אם זינתה אף שאין אנו יודעין שזינתה רק שאנו מסופקין בזה חולצת רק מספק ואם בא עלי' א' אינו לוקה דשמא זינתה וא"צ חליצה ומותרת לשוק ולדעת הרמב"ם והרא"ש ז"ל דספק אם זינתה חולצת בודאי ואם בא עלי' א' קודם שחלצה לוקה בודאי שאפי' זינתה רק שאין אנו יודעין מזה אין לה דין סוטה להפטר מן החליצה משום דלא מיקרי סוטה לענין זה אלא א"כ ידוע לנו שזינתה וכמו שביארנו כ"ז לעיל: והנה לפי מה שנתבאר יש לעיין באשה שנולד ספק אם זינתה או לא כמו בתרי ותרי ומת בעלה איך יועיל חליצה להתירה לשוק דהא אסורה להתייבם דבעינן למיחש שמא זינתה ואסורה להתייבם לשיטת הרמב"ם מטעם טומאה כתיב בה כעריות ולשיטת הרא"ש דבספק ליכא טומאה מ"מ אסורה להתייבם משום לאחר ולא ליבם דלא גרע זנות מקינוי וסתירה דאסורה משום לאחר ולא ליבם וחליצה נמי אינו מועיל להתירה דשמא לא זינתה וזקוקה לייבם ואינו יכול לייבם וכל שאינו עולה מחמת ספק מקרי אינו עולה גם לחליצה ואין חליצה מועיל כלום דבשלמא בסוטה דקינוי וסתירה מהני חליצתה כדתנן ואם מת חולצת ולא מתייבמת ולא איכפת לן בחששא דאינו עולה ליבום משום דאפילו אם לא זינתה נמי לא רמיא ליבום משום דאחר קינוי וסתירה מיעטה קרא מיבום אפילו אם לא זינתה והקינוי והסתירה לחוד אוסרתה על היבם אפילו אם לא זינתה וכיון דלא רמיא ליבום אפילו אם לא זינתה להכי מועיל חליצתה שפיר אבל ספק זנות דתרי ותרי דאם לא זינתה רמיא ליבום כיון שהעדים שקר העידו וטהורה לגמרי דקינוי וסתירה לא היו בה וודאי זקוקה היא ליבום ככל הנשים הטהורות והיא אינה יכולה להתייבם מחמת חששא דשמא זינתה וכל שאינה עולה ליבום מחמת ספק דאורייתא אינו עולה לחליצה: מיהו כיון דבתרי ותרי קיי"ל דמדאורייתא מוקמינן אחזקה ומדרבנן לא מוקמינן אחזקה כבר בארנו בשם רש"י ז"ל דהיכי דאינו עולה ליבום מדרבנן לא מעגנינן לה לעולם ולא חיישינן להא דאינו עולה ליבום וה"נ מוקמינן לה אחזקת היתר מיהו זה נכון לשיטת התוס' בכתובות (דף ט') דמבואר בדבריהם שם דבספק זנות מוקמינן אחזקת היתר לבעלה שפיר אבל לשיטת הרשב"א שכתב במשמרת הבית דבספק זנות לא מוקמינן אחזקה דהוי ספק טומאה ומדאורייתא אינו עולה ליבום משום ספק זנות דידה אינו מועיל חליצתה מיהו לפמש"כ במק"א דכ"ע אית להו דמוקמינן בספק קדושין בחזקת היתר ליבם ומדרבנן לא מתייבמת כדאמר רבה ביבמות (דף ל"א) מקרי נמי עולה ליבום מדאורייתא משום חזקת היתר לייבם: מיהו באשה שאמרה טמאה אני לך ומת בעלה וזקוקה ליבם בזה יש לדון אם מועיל לה חליצה דאולי לא זינתה ואמרה כן משום שנתנה עיני' באחר וזקוקה ליבום ואינה יכולה להתייבם משום דשויא אנפשה חתיכה דאיסורה שאמרה שזינתה ואמרינן בנדרים (דף צ') דאף רב ששת דסובר דאוכלת בתרומה שלא תוציא לעז על בניה מ"מ מודה שאם נתארמלה שאינה אוכלת משום דליכא לעז על בניה דאמרי השתא הוא דאיתנסה וה"נ ודאי לענין יבום אמרינן שוי' אנפשה חד"א שאמרה שזינתה ואסורה ליבם דלעז על בניה ליכא דאמרי השתא הוא דזינתה דשומרת יבם שזינתה אסורה ליבם וכיון דאסורה להתייבם מיקרי אינה עולה ליבום ולא מהני לה חליצה כלל. והתם לא שייך לומר אוקמי אחזקת היתר דהא איהי שויא אנפשא חד"א: ונראה דבזה יש לדון דלהנך מפרשים שהביא הרשב"א והר"נ דטעמא דמותרת לבעלה בטמא"ל הוא משום דאפקעינהו רבנן לקדושין מיני' א"צ חליצה כלל מן התורה רק מדרבנן כמו שאסורים בקרובותיהם כמ"ש הרמב"ן ז"ל בחידושיו ריש כתובות ובחליצה שהיא רק מדרבנן אפשר דלא חיישינן להא דאינו עולה ליבום כמו דאמרינן ביבמות (דף ל"א) בספק גירושין דמה"ת א"צ חליצה רק מדרבנן משום דמוקמינן לה בחזקת היתר ליבם אלמא כיון דהחליצה היא רק מדרבנן לא איכפת לן במה דאינו עולה ליבום: אבל לשיטת הראשונים שביארנו במק"א דהטעם דמותרת בטמא"ל משום דעקרו דבר מן התורה בדבר הדומה זהו דווקא לגבי בעל אבל לגבי יבם ודאי דאסורה וא"כ אין חליצתה מתירתה: מיהו נ"ל דאפשר לומר דאם היא אומרת עדיין שנטמאה וזינתה שפיר מהני לה חליצתה ואין אנו צריכין לחוש שמא לא זינתה ומותרת להתייבם ולא מהני לה חליצה דכיון דמת בעלה למה לא תהא נאמנת דבחיי בעלה אינה נאמנת עד שתביא ראי' לדברי' הוא מחמת שאינה יכולה להפקיע עצמה מיד בעלה אבל אם מת הבעל למה לא נאמינה שנטמאה. ואין לומר דחשדינן לה שאומרת כן כדי להפקיע עצמה מיבמה מיבום כיון שבמקומותינו אין מייבמין למה אמרה טמא"ל אם אינו אמת וכה"ג כתב הט"ז בענין מזכה גט לאשתו במקום יבם דלדידן לא שייך לומר דהוי חוב משום זימנין דרחמא לי' כיון דאין מייבמין האידנא ואי דבושה מלחזור מדברי' שאמרה טמא"ל והלא טוב לה שתחזור מדברי' ולומר שאמרה שקר להפקיע עצמה מתחת בעלה מלאמר שזינתה א"ו דקושטא קאמרה שנטמאה: ונ"ל באשה שקינא לה ונסתרה ומת בעלה ונפלה לפני יבם ששומע ואינו מדבר יש לדין דכיון דנסתרה א"כ מה"ת אינה ראויה ליבום כלל ובעיא רק חליצה ולפמש"כ בשם הרא"ש ז"ל דכל היכא דלא חזיא ליבום מה"ת לא בעי קריאה אלא משום לא פלוג ומשמע דהוי רק מדרבנן בעלמא וכיון דהקריאה הוי רק מדרבנן י"ל דהוי ספיקא דרבנן לדעת התוס' דאם זינתה באמת פטורה גם מן החליצה ובזו שנסתרה יש להסתפק שמא זינתה וכיון דעיקר פסול השומע ואינו מדבר הוא משום דאינו ראוי לקריאה והקריאה בזה הוא רק מדרבנן הוי ספק דרבנן שמא זינתה ואף שלדעת הרמב"ם והרא"ש ז"ל שהוכחנו לעיל אין ספק זנות פוטר מן החליצה דאפילו אם זינתה רק שאין אנו יודעין מזה אינו פוטר משום דכי כתיב טומאה כעריות בודאי טומאה כתיב ולא בסתירה. מ"מ כיון דאיסור דרבנן הוא כמש"כ דקריאה בהני דלא רמי ליבום הוי דרבנן להכי סמכינן אדברי הרי"ף והתוס' דאם זינתה א"צ חליצה כלל: מיהו איכא למימר דבחזקת איסור לשוק קיימא לפמש"כ ביו"ד (סי' ס"ט) דהא דאין מחזיקין מאיסור א"א לאיסור אשת אח ומייתי אשם תלוי בספק ב"ט לראשון וב"ז לאחרון הוא משום שהחזקות סותרות עצמן דממ"נ אם נחזיק איסור א"א לאוסרה ליבם הרי אנו סותרין החזקה נגד איסור לשוק להכי אין מועיל חזקת א"א לגבה ומוקמינן לה אחזקה ליבם אבל כאן שאנו מסתפקין על הזנות אין אנו יכולין להסתפק שמא לא זינתה מותרת ליבם דהא עכ"פ אסורה ליבם מכח הסתירה לחוד כדדרשינן לאחר ולא ליבם רק שאנו דנין אם נתירה לשוק או לא וע"ז נוכל להעמידה על חזקתה שהיתה אסורה לשוק מחמת אשת איש ונימא דודאי לא זינתה וצריכה חליצה דאף אם נימא שלא זינתה ואסרינן לה לשוק מטעם חזקה אין אנו מתירין אותה ליבם דליבם בלא"ה אסורה משום סתירה וא"כ אין החזקות