עונג יום טוב תפח

לא גרע משומר לגבי בעלים כיון שנטל הבהמה לרשותו והגביה והכניסה לביתו נעשה עליה שומר לכל הפחות שהוא היה רוצה ליטלה בחובו אף שהיא גנובה ובאמת היא של בעלים ובטלה גבייתו מ"מ הרי הוא שומר עליה ואם מתה חייב כדין ש"ש לכל הפחות הואיל והגנב סילק שמירתו ומסרה לבע"ח נעשה הוא שומר דלא גרע מלוקח חפץ ונמצא מקח טעות שנעשה המוכר ש"ש על המעות אע"ג שהם אצלו בטעות ה"נ אף שאינו מתחייב מדין גנב מחמת שהחיוב על המשלח מ"מ אם אין למשלח לשלם לא גרע הבע"ח שנטלם בחובו משומר דהא רצה ליטלם לעצמו ונעשה לכל הפחות שומר עליהם ואתיא דברי הר"מ ז"ל כהוגן דמיירי שהשליח היה מזיד ומדין גניבה אין חל חיוב משום שקנין הגניבה חל על המשלח וחייב רק מדין שומר ושפיר פשט מינה הש"ס דתקנו משיכה בשומרים: ונראה לי דהשתא דאתינא להכי מיושב גם שיטת רש"י ז"ל שפירש דחיובא ופטורא אגנב קאי ולא קשה מה שהקשה עליו התוס' דהא קי"ל דאשלד"ע גם לא הוצרכנו לחלק בין שוגג למזיד ולומר דבשוגג אין שייך שלד"ע דאפ"ל דאפילו במזיד מיירי ואפילו הכי לא אמרינן בזה אשלד"ע דכיון דמהני הגבהתו לגבי נפשיה שרצה לקבל בחובו או להתחייב בשמירה מהני נמי לגבי גנב כמו שבארנו מהא דשותפין שגנבו ויש להביא ראיה לשיטת רש"י בפירושא דמתניתין דאיתא בירושלמי שם (בפרק מרובה) על הך מתני' א"ר מנא מאן דמר לי הדא מילתא אנא נסיב בנרייתיה מהו פטור נפטר מחובו נפטר מגניבה עיין שם בפני משה שפירש דר' מנא קא מבעי ליה היכא דלא הגביהו אם נפטר הגנב בזה מחובו מי אמרינן כיון דלא הגביהו לא נפטר מחובו או דלמא כיון דהיה מושכו ויוצא כבר נפטר מחובו ומוכח מזה דפטור דמתניתין קאי אגנב להכי שפיר מבעי ליה אי קאי פטורא דמתני' רק אגניבה או קאי גם אחובו גם מוכח מדברי הירושלמי שהב"ח והשומר היה במזיד דאם היו שוגגין לא שייך לפוטרו מחובו עי"ז דמה שקבל בחובו היה בטעות שסבור ששלו הוא ונמצאו גנובים: וא"כ לפי מה שבארנו שיטת רש"י והר"מ ז"ל אין לנו ראיה למה שהוכחנו לפי שיטת התוס' דטעותא של שליח אינו מבטל השליחות ממשנתינו דמיירי שהשליח היה שוגג ואפ"ה מתחייב הגנב בהגבהתו של שליח ולא אמרינן דאתי טעותא דשליח ומבטל השליחות אבל לפמ"ש לשיטת הר"מ ז"ל לא קאי חיובא כלל אמשלח אלא אשליח מדין שומר וכן לשיטת רש"י ז"ל אין אנו צריכין לומר דהשליח היה שוגג אלא דשליח מזיד נמי מתחייב הגנב דלא שייך כאן אין שלד"ע כמו שבארנו: ולכאורה יש להביא ראיה דטעותו של שליח אינו מבטל השליחות דהנה התוס' בקידושין (ד' מ"ב) הקשו לפי שיטתם דבשוגג ישלד"ע א"כ מאי קאמר (שם) דבמעילה ישלד"ע הא ע"כ מיירי בשוגג דבמזיד ליכא מעילה ובשוגג הא בכל התורה ישלד"ע ותירצו דהכא מיירי אפילו אם נזכר שליח מעל בעה"ב וע"ז פריך אמאי מעל נימא דאשלד"ע. והטו"א בחגיגה הקשה על דבריהם דהא גופא קשיא דהא דבמעילה ישלד"ע ילפינן חטא חטא מתרומה והא קרא מיותר ליכא לזה רק כיון דמקשינן מעילה לתרומה ע"כ כמו שיש שליח בתרומה כן יש שליחות במעילה וכיון דליכא קרא מיותר לזה אימא דמשכחת שליחות במעילה בשליח שוגג דבכל התורה נמי יש שליחות אבל בשליח מזיד דבכל התורה אשלד"ע במעילה נמי אשלד"ע ומזה הוכיח הטו"א דגם בשוגג אמרינן אשלד"ע וכיון דע"כ יש שליחות במעילה הרי מוכח דגבי מעילה לא אמרינן האי כללא דאשלד"ע: ואם נימא דבכל התורה טעותו של השליח מבטל השליחות אכתי קשה דלמא הא דמצינו שליחות במעילה מיירי דווקא בשליח מזיד שלא היה מוטעה אבל בשליח שוגג בעינן למימר דטעותו של השליח מבטל השליחות ופטור המשלח ונהי דבנזכר בעה"ב ולא השליח דהשליח חייב א"ש מה שחייב אף שהיה בטעות דמ"מ הוא הוציא מעות הקדש לחולין וכיון דהבעה"ב נזכר השליח חייב ככל מוציא מעות הקדש לחולין מ"מ כשהיו שניהם שוגגים דרמינן חיובא אמשלח נימא דטעותו של שליח מבטל השליחות מהשליח והא דרבינן שליחות במעילה מיירי במשלח שוגג ושליח מזיד דהמשלח חייב מחמת שהיה שוגג והשליח לא היה מוטעה אבל במשלח ושליח שוגגים ליכא מעילה דטעות של שליח מבטל השליחות ואין לאמר דכל היכא דטעותא דמשלח מבטל השליחות גם טעות השליח מבטל השליחות אבל במעילה דטעות המשלח אינו מבטל השליחות דעיקר מעילה הוא בשוגג גם טעותו של שליח אינו מבטל להשליחות. דז"א דהא דטעותו של משלח אינו מבטל הוא משום דבהכי חייביה רחמנא כמו אוכל חלב בשוגג דחייב חטאת אבל טעות של שליח דלאו עליה רמי חיובא דמעילה אם בכל התורה מבטל השליחות משום דאדעתא דהכי לא נעשה שליח בעינן לבטולי נמי גבי מעילה ונימא דהא דחייב רחמנא מעילה בשליחות היינו היכא דהשליח היה מזיד אבל בשוגג אדעתא דהכי לא נעשה שליח ובמתניתין במעילה (ד' כ"א) קתני בהדיא דבשניהם שוגגים נמי בעה"ב מעל דהא קתני התם דבאמר הבא לי מן החלון והביא לו חייב בעה"ב הבא לי מן החלון והביא מן הדלוסקמא שליח מעל הרי דמיירי בשניהם שוגגים וכשעשה שליחותו בעה"ב מעל ולא אמרינן דאתי טעותו דשליח ומבטל השליחות: ונראה לי דאין ראיה מכאן דבאמת יש להקשות בעיקרא דמילתא דפריך הש"ס נימא גבי מעילה אשלד"ע הא תנן במעילה (ד' כ"א) שילח ביד חש"ו אם עשו שליחותן בעה"ב מעל ופריך והא לאו בני שליחות נינהו ומשני עשאוהו כמעטן של זיתים דתנן הזיתים מאימת מקבלים טומאה משיזיעו וכו' אלמא איתעבד שליחותיה ה"נ איתעבד שליחותיה וא"כ הא אפ"ל דכל היכא דבעינן שליחות גמור כמו גבי טביחה ומכירה דאם טבח ומכר ע"י חש"ו פטור או שולח את הבעירה ע"י חש"ו דפטור וכן שליחות יד בזה שייך לאמר אשלד"ע אי לאו דגלי קרא אבל במעילה דלא בעינן שליחות ואי איתעבד מחשבתו ע"י החש"ו נמי מעל לא אמרינן אשלד"ע: וצ"ל דבאמת אין החידוש במעילה מה דמתחייב המשלח ולא אמרינן אשלד"ע רק שעיקר החידוש הוא מה דלא רמינן המעילה על השליח דנהי דבחש"ו מעל המשלח משום דאיתעבד מחשבתו אע"ג דלאו בני שליחות נינהו היינו משום דאינהו לאו בני חיובא נינהו ואי אפשר למירמי חיובא דמעילה עלייהו ולהכי מחייב המשלח משום דאיתעבד מחשבתו והוציא מעות הקדש לחולין בשוגג ע"י החש"ו אבל בפקח כיון דבכל התורה אשלד"ע אף בשליח שוגג למה לן למירמי חיובא על המשלח שהוא לא עשה, ושליחות לא שייך משום דגם בשוגג אשלד"ע בכל התורה לכן נרמי חיובא אשליח כדין מוציא מעות הקדש לחולין והמשלח יהא פטור. ושפיר פריך נימא גבי מעילה ג"כ אשלד"ע וע"ז משני דכיון דילפינן חטא מתרומה ע"כ דיש שליחות גבי מעילה ובשליח מזיד הא לא שייך דין שליחות דודאי מתחייב המשלח דלא גרע מחש"ו דמתחייב בע"ב מטעם דאיתעבד מחשבתו וה"נ איתעבד מחשבתו ועל השליח ליכא לרמויי דהא היה מזיד וחייב המשלח אף בלא דין שליחות וע"כ הא דבעינן לאשכוחי שליחות במעילה בשליח שוגג דאז לא שייך לאמר איתעבד מחשבתו דטפי הוי לן לרמויי מעשה אשליח ואפ"ה רבינן שליחות במעילה ומחייבינן את המשלח דשליח כמותו במעילה ולא רמינן לה אשליח ולדברינו יש ראיה ברורה לדברי הטו"א דבשוגג נמי בכל התורה אשלד"ע דהא עיקר הלימוד דבמעילה ישלד"ע הוא רק אשליח שוגג דבשליח מזיד אין אנו צריכין לחייב את המשלח מטעם שליחות דבלא שליחות נמי מתחייב כיון דליכא לרמויי אשליח חייב המשלח מטעם איתעבד מחשבתו, וראיית הגמרא הוא רק משליח