עונג יום טוב תפז

ניחא למיעבד שליח ומדמתחייב הגנב במשיכת השומר מוכח דטעותא של השליח אינו מבטל הקנין: אולם הרמב"ם ז"ל (בפ"ב מה' גניבה הלכה י"ו) פירש משנתינו באופן אחר וז"ל נתנו שם בבית הבעלים לבכורות בנו או לבעל חובו או לש"ח ולשואל לנושא שכר ולשוכר והיה מושכו זה שניתן לו ומת פטור השומר הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים ומת חייב השומר או בעל החוב שניתן לו מפני שעדיין לא הוציאו הגנב מרשות בעליו עכ"ל והנה הוא מפרש דהאי חייב ופטור אשומר קאי ולא אגנב ונראה טעמו משום דסובר דגם בשוגג נמי אמרינן אין שלד"ע דלא כהתוס' וכן כתב הש"ך (בסימן שמ"ח) וכן הטו"א (במס' חגיגה) וא"כ א"א לחייב הגנב מחמת משיכת השומר להכי פירש דחיובא ופטורא קאי אשומר וראיתי להראב"ד ז"ל שהשיג עליו דא"כ איך מוכח בש"ס דתקנו משיכה בשומרין כיון דחיובא דהשומר מדין גנב הא אין זה משיכה בשומרים אלא בגנב עיי"ש ונראה שהראב"ד ז"ל סובר בכוונת הר"מ ז"ל שמחייב לשומר מדין גנב ומיירי ע"כ כשידע השומר שהוא גנוב דאם היה שוגג לא שייך לחייבו מדין גנב: ולי נראה דכוונת הר"מ ז"ל לפרש מתניתין שהב"ח והכהן והשומר לאו מדין גנב מתחייבים אלא מדין שומר ולא מיירי שידע שהוא גנוב דא"כ כיון דאין שלד"ע חל החיוב של גניבה על השומר וחייב מדין גנב כיון שידע שהוא גנוב אלא מיירי שהב"ח והשומר היו שוגגין ולא מתחייבין מדין גניבה. אבל מדין שמירה שפיר מתחייב כיון דנתרצה לעשות שומר לגנב לא איכפת ליה אם נעשה שומר גם לבעלים וכיון דהגנב לא קנאו וגניבה עדיין ברשות הבעלים קאי נעשה הוא שומר לבעלים ושפיר מוכיח הש"ס דתקנו משיכה בשומרין וכן משמע לכאורה לשון הנמו"י ז"ל שם במרובה על המשנה שגם הוא חולק על דברי התוס' הנ"ל וסובר שגם בשוגג אמרינן אין שלד"ע וכתב לפרש המתניתין וז"ל ויש מ"ש דכמו שפטור הכהן מלשלם לבעלים ה"נ חייב דקתני ר"ל הכהן או השומר חייב לשלם ע"ד שאמרו במ"א תחזור פרה לבעלים הראשונים הרי שגם הוא ז"ל מפרש דחיובא דשומר מדין שומרים לבעלים הוא ולא מדין גניבה: אולם ראיתי להגאון בעל נתיבות משפט (בסימן שמ"ח) שהקשה ע"ז קושיא חמורה דכיון שהשומר היה שוגג א"כ תינח בש"ח בזה שייך לומר דכיון שקיבל עליו שמירה לגבי גנב חייב נמי לגבי בעלים דמאי נ"מ לגבי דידיה אם הוא שומר לגנב או לבעלים אבל גבי שואל דהגבהתו וקנינו הוא לעשות בה מלאכה כל ימי שאלתה ואין אדם מוכר ומשאיל דבר שא"ש ומה שנתן לו הגנב רשות להשתמש בו כל ימי שאלתה לא מהני מידי דהא הבעלים לא נתנו לו רשות להשתמש ושאלתו של גנב לאו כלום הוא וגם לא היה מתכוין להשתמש בה בלא רשות בעלים רק שהיה שוגג וכסבור שהוא של גנב. וא"כ לא מהני הגבהתו מידי ולא נעשה כלל שומר לבעלים וזו קושיא חמורה מאוד על דברי הנמו"י ז"ל ויותר קשה לי מבבא דנתן על חובו דהא ב"ח לא קבל עליו שום שמירה רק שהיה סבור שהיא של גנב ונטלן בחובו וכיון דהיה שוגג ולא מתכוין לגנוב מדין שומר נמי לא מתחייב ואפשר עוד דאלו הוה ידע דלאו דידיה הוא לא הוה שקיל מידי ועוד דהא גופא קשיא דמנ"ל להש"ס לפרש דהשומר מתחייב מדין שומר ולמיפשט מינה דתקנו משיכה בשומרין דילמא מיירי דהוה מזיד בשליחותו ומתחייב מדין גנב דהמשלח לא מתחייב משום דאין שלד"ע והשליח חייב אבל בשומרים לא תקנו משיכה: ונראה לי דוודאי דכוונת הרמב"ם ז"ל לפרש כמו שכיון הראב"ד ז"ל בדעתו דמיירי שהשליח היה מזיד ודעת הר"מ ז"ל דכאן לא שייך אשלד"ע דכמו דאמרינן בב"מ (דף ח') אלו האומר לשלוחו צא וגנוב פטור דאשלד"ע ושותפין שגנבו חייבין משום מגו דזכי לנפשיה ומהני הגבהתו לגבי עצמו מהני נמי לחבירו וכן אמרינן במרובה (דף ע"ח) עיי"ש שותפין שגנבו חייבין בדו"ה ופסק כן הטור (בסימן ש"נ) ואטביחה ומכירה מיירי שטבח אחד לדעת חבירו דבטו"מ מרבינן דישלד"ע ובקרן מיירי ע"כ שהגביהו שניהם ומהני הגבהת כ"א לגבי חבירו שלא תהא כמונחת ע"ג קרקע משום מגו דזכי לנפשיה זכה לחבריה וה"נ כיון שהשומר הזה הגביה לשם שמירה לגנב ומהני הגבהתו לגביה נפשיה להיות שומר מהני נמי הגבהתו לגבי גנב דהא הגבהת עצמו הוא רק להתחייב כדינו בפשיעה או בגו"א או באונסין וכן הגנב לא קני להיות שלו רק להתחייב באונסין וכיון דמהני הגבהתו לגבי עצמו מהני לגבי חבירו כמו דמהני גבי שותפין שגנבו דהגבהת כל אחד מהן לא היה מועיל בלתי הגבהת חבירו דנעשה כמו שמונחת ע"ג קרקע רק דמהני הגבהת כ"א לחבירו הואיל ומהני לעצמו ולא אמרינן אשלד"ע. וה"נ מהני הגבהת השומר או הבע"ח לגנב הואיל ומהני לגבי עצמו למיקני להתחייב כל חד כדיניה וכיון דלא שייך אשלד"ע מתחייב הגנב ועל השומר ליכא חיובא דגניבה אף שהיה מזיד דכיון דמהני הקנין לגבי גנב שוב לא מהני לגבי שומר שיקרא הוא גנב דכל היכא דאמרינן ישלד"ע ומתחייב המשלח פטור השליח אף שהיה מזיד ואף שאין להמשלח מה לשלם כמ"ש הנתיבות משפט (סימן רצ"ב) דדוקא אם עשה השליח מעשה גמור כמו (במסכת מכות) גבי הוסיף לו רצועה אחת דשליח ב"ד גולה על ידו דלא פקע חיובא מהשליח במה שחייב המשלח אבל גבי גניבה דאין כאן מעשה גמור אלא קנין בעלמא וכיון דהחיוב בא על ידי קנין ומהני הגבהה לגבי משלח שיהא לו דין גנב שוב לא נשאר גבי שליח קנין גניבה ולא נתחייב השליח מדין גניבה רק מדין שומר וזה קמ"ל מתניתין דאם נתנו לבע"ח או לשומר מתחייב השומר מדין שמירה ואם אין לו לגנב לשלם נתחייב השומר מדין שומר [ולא מדין גניבה ונ"מ נמי לענין שמין לשברים דשמין לשואל ולא לגנב כדאיתא בב"ק י"א] ושפיר מוכיח הש"ס מזה דתיקנו משיכה בשומרים דהא השומר מתחייב רק מדין שומר. וע"י מה שנתחייב בשמירה מהני קנין גם להגנב שיתחייב הוא מדין גנב א"כ מוכח דתיקנו משיכה בשומרים: וא"ש נמי מה שהקשה הנה"מ, דכיון דמיירי בשליח מזיד שפיר קנה לה להתחייב באונסין דהא רצה לשמש בה כל ימי שאילתה אף שידע שהיא אינה שלו ומ"מ מדין גנב ליכא לחייבו דהא עיקר הקנין חל על הגנב דיש שלד"ע בכה"ג דמהני לגבי נפשיה ומתחייב רק מדין שואל כל ימי שאילתה וכן בשו"ח וש"ש וכן בבע"ח ובכהן אף שעל גוף הגניבה לא רמינן חיובא עליה משום דהחיוב על הגנב המשלחו מ"מ