עונג יום טוב שפה

דבע"כ מותיב ויש בו שליח לד"ע והקשה הש"ך (בסי' קפ"ב) הא בקטן בלא"ה לא שייך שליחות אפי' היכא דליכא עבירה דליכא שליחות לקטן ולפי דברינו א"ש דברי הנמוק"י ונ"מ להיכא דלא בעינן שליחות ממש כמו בקדושי כסף ונתן לה הכסף ע"י הקטן ובכהן שקידש את הגרושה דהקדושין חלין אע"ג דאין שליחות לקטן משום דלא בעינן שליחות ממש. וגם משום העבירה לא נתבטל המעשה כיון דלא בעינן שליחות ממש ונ"מ לענין מלקות דהא אפשר לפוטרו משום דאשלד"ע וע"ז כתב הנמוק"י דקטן דמי לחצר דבע"כ מותיב ויש שליח לד"ע ושפיר לקי מטעם איסור גרושה לכהן מיהו אף שביררנו דבקדושי כסף לא בעינן שליחות זהו דוקא אם נתן לו הכסף ליתן לאשה מיוחדת אבל אם נתן לו כסף שיקדש לו בשבילו אשה סתם ולא בירר לו איזו שרוצה שיקדש והלך וקידש לו אשה בזה ודאי בעינן שליחות ממש שהרי הוא במקומו לקדש לו איזה אשה שירצה: ובמה שנתבאר דבקדושי כסף לא בעינן נתינה מיד ליד ומהני אם א"ל טלי קדושיך מע"ג קרקע יש ליישב מה שהקשו על הרא"ש ז"ל שכתב (בב"ק בפ' מרובה) לענין יאוש קונה מדרבנן או מדאורייתא דהוי ספיקא דדינא ונ"מ לענין אם קידש אשה בגזל אחר יאוש דהוי מקודשת מספק וע"ז הקשו דאף דאם יאוש לא קני הא הוי יאוש ושינוי רשות ולפמש"כ יש ליישב בפשיטות דנ"מ אם לא הגביה הגזלן את הגזילה וצוה לה ליטול בתורת קדושין כהאי דתנן במרובה (דף ע"ט) נתנה לבכורות בנו או לבעל חובו ומשכו ויצא חייב ע"כ ופירשו רש"י ותוס' דהגנב חייב במשיכת הכהן או הבע"ח אלמא אע"ג דלא אתי לרשות גנב ונתן להם לזכות מיד זכו עבורו והוא נעשה הגנב [וביארנו במק"א ליישב קושיית התוס' במה שהקשו דהא אין שליח לד"ע דכאן לא שייך אשלד"ע כיון שהבע"ח או הכהן זוכה לעצמו דמי לשותפין שגנבו דאמרינן (בפ"ק דב"מ) דחייבין ולא אמרינן בהו אשלד"ע וגבי שומר הוי הטעם שדמי לדין פועל] וא"כ ה"נ אם נתנו להאשה בתורת קדושין קנתה אף אם לא הגביה תחלה דהא התם בנתנו לבכורות בנו אין הטעם שקונה בתחילה עבור הגנב ואח"כ קונה מהגנב דהא אשלד"ע. א"ו דתרווייהו באים ביחד קניית הכהן והגזלן וא"כ ה"נ אם לא הגביה וקידש אשה קנייתה וקניית הגזלן באין כאחד וכהאי גוונא לא מקרי ש"ר כיון שלא בא ליד הגנב תחילה אלא מיד זכה הלוקח בשביל הגנב ולעצמו. וכה"ג כתב הש"מ שם במשנה לתרץ הא דלא חייב דו"ה בנתנו לבכורות בנו משום דלא מתחייב במכירה אלא כשבא לידו מעיקרא משא"כ הכא שלא בא ליד הגנב וא"כ ה"ה לענין שינוי רשות לא מקרי שינוי רשות כשלא בא ליד הגזלן תחילה ומיירי שהבעלים עומדים ורואים ואינן יכולין להציל ואם יאוש קונה מקודשת ואי יאוש אינו קונה אינה מקודשת דזה לא מיקרי ש"ר להכי שפיר כתב הרא"ש דנ"מ לענין קדושין ובגוונא דלא הוי ש"ר זה ברור בכוונת הרא"ש ז"ל ודו"ק: סימן קלז שאלה בענין קדושין שבליעל אחד קידש את הבתולה בפני ע"א ונודע שהמטבע שקידשה לא היה שלו רק שאיש אחד שלח אותו למסור מטבע זו לאחד ממיודעיו והוא קידש בה את הבתולה: תשובה הנה הלכה רווחת בקדושין (דף נ"ב) בקידשה בגזל דאחרים אינה מקודשת אולם מה שיש להסתפק בדבר זה הוא דקי"ל דדוקא קודם יאוש אינה מקודשת אבל לאחר יאוש מקודשת כדאיתא בש"ס (דף נ"ב) לית דחש להא דר"ש דאמר סתם גזילה יאוש בעלים דמשמע הא אי הוי יאוש בעלים הוי קדושין אע"ג דקיי"ל יאוש לא קני כבר כתב הרא"ש וההמ"ג (בפ' ג' מה' אישות) דכיון דהוי בידה שינוי רשות וקנאתו הוי קדושין א"כ כיון דפסק הר"מ (בה' כלים פכ"ד ה"ז) דסתם גניבה הוי יאוש בעלים הוי יאוש ושינוי רשות והוי קדושין מיהו אפשר לאמר דכאן יש לו דין גזל דקי"ל סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים כמ"ש הר"מ שם דמידי הוא טעמא דסתם גזילה לא הוי יאוש בעלים משום דידע מאן גזליה יכול לתבוע ממנו וה"נ כשיוודע לו שלא מסר לפלוני ונטל לעצמו יתבע ממנו מיהו אכתי יש להסתפק לפי מה שראיתי בתשו' הגאון נוב"י מה"ת (סימן ע"ז) שכתב דאף דאמרינן סתם גזילה לא הוי יאוש בעלים משום דסובר מוקמינא לי' בדינא אבל אם הגזלן נודע לאלם ובע"ז או שגזל שלא בעדים והגזלן מוחזק לשבע לשקר וודאי דבכי הא אמר דסתמא הוי יאוש בעלים וא"כ בנידון דידן נמי שהמשלח הוא אדם חשוב והשליח הוא במקום רחוק ממנו ובוודאי לא ילך לתבוע ממנו והוי סתמא יאוש בעלים מיהו כיון דאנן קי"ל יאוש שלמ"ד לא הוי יאוש א"כ הא בשעה שקידשה לא נודע עדיין למשלח שנטל הכסף לעצמו ולא הוי קדושין: ועדיין יש להסתפק דא"ל דהא דקי"ל יאוש שלמ"ד לא הוי יאוש היינו אם הבעלים היו סבורים שהחפץ עדיין מונח אצלם דבזה לא אמרינן כיון דאלו ידעו שנאבד הוי מתייאש השתא נמי הוי יאוש אבל הכא שהבעלים כבר הסיחו דעתם מהאי כסף שיהא מחשב כשלו וכממונו דהא שלחו ליתן לאחר מיקרי יאוש בעלים לגבי האי כספא דמה לי אם סבור שאבד ממנו מה לי אם סבור שהשליח יתנו לאחר סוף סוף הוא מתייאש מהדבר מהיות עוד שלו ואם בא אחר וגזלו ונתנו או מכרו לאחר או קידש בו אשה הוי יאוש וש"ר. דהא יאוש בגזילה בלא"ה לא קנה רק דמהני מה שהבעלים מתייאשים מלחשוב כשלו את הגזילה לענין דיקני לוקח בש"ר וה"נ כבר נתייאש מהאי חפץ שסבור שיתן למי שנשתלח לו ומהני גזילתו וש"ר דידה להיות קנין גמור כמו יאוש וש"ר. ולא מיקרי יאוש שלמ"ד דזה גופא מה ששלח לאחר מיקרי יאוש ואף דאמרינן בב"ק (דף קט"ז) אדעתא דארי אפקרי' אדעתא דכ"ע לא אפקרי' וכן אמרינן גבי מקבל מתנה שאמר א"א בה דחוזרת לנותן ואין אחר יכול לזכות בה וכדאמרינן בנדרים (דף מ"ג) מה מתנה עד דאתא ליד זוכה וכמ"ש הרא"ש שם היינו דלא יצא הדבר מרשותו לגמרי במה שרצה ליתנו לאחר או לארי שיאכלנו דנימא שהאחר יכול לזכות מדין הפקר אלא שחוזר לבעלים אבל מ"מ לא גרע מיאוש לענין שאם לקח אחר בגזילה שקנה אותה ביאוש וש"ר: ולכאורה יש להביא ראיה ממש"כ הר"מ ז"ל (בפ' ג' מה' שקלים ה' י"א) הנותן חצי שקל לחבירו לשקול ע"י והלך ושקל לעצמו אם כבר נתרמה התרומה מעל השוקל שזה השקל ברשות הקדש שכבר תרמו על העתיד לגבות כו' ואם לא נתרמה התרומה לא מעל והוא חייב ליתן לחבירו חצי שקל שנתן לו ע"ש ומדכתב שחייב ליתן לחבירו חצי שקל שנתן לו משמע וודאי שהחצי שקל עולה בשביל השליח ולא בשביל המשלח דאם הי' עולה בשביל המשלח פשיטא דלא מעל שהרי לא נהנה כלל ועוד דהא חזרה קרן לבעלים. א"ו דעולה בשביל השליח ובמאי קני לה ההקדש ע"כ ביאוש וש"ר כמ"ש התוס' בסוכה ובגיטין ובב"ק (ומה דלא הוי מצהב"ע כתבתי לעיל בזה] וא"כ קשה הא הבעלים לא ידעו ששקל לעצמו והוי יאוש שלמ"ד ושינוי רשות לחוד לא קני כלל ואמאי יצא השליח ידי שקלו ואין לומר דאף דבשעה שנתן השקל להגזבר לא יצא עדיין משום דהוי ישלמ"ד מ"מ כשמתידע להמשלח אז חלה הקדש מהשקל ויצא יד"ח דז"א