עונג יום טוב שפב

ומה שקשה לן לפ"מ שבארנו דהרמב"ם סובר דכסף קידושין בעינן שיהא משל המקדש קודם קידושין הא בהקדש לא הי' שלו עד שיחולו הקידושין ואפ"ה הוי קידושין לרבי יהודא נ"ל דגם זה נכון דאף שבארנו דבגזל הדיוט אם הגזלן מכרן לאחר וקנה הלוקח ביאוש וש"ר לא הוי קנין אלא לגבי לוקח ולא לגבי גזלן מ"מ זהו דווקא בגזל הדיוט דהא לא מצי לקנות לעצמו בלי שינוי מעשה או יאוש וש"ר ולא קני בהגבהה אלא להתחייב באונסין אבל למהוי שלו אין אדם יכול לקנות ממון של חבירו בלתי שינוי מעשה או יאוש וש"ר להכי אם מכרו לאחר והוי ש"ר אף שלוקח קנאו משום דבהתירא אתי לידי' אבל הגזלן שמכרה במאי קני לה למהוי שלו לגמרי דנימא שיש לו קנין בגווה ע"י הש"ר למהוי ממונו לענין מה דבעינן שיהא ממונו לגמרי הלא קנין הלוקח הואיל רק למהוי של הלוקח ולא לעשות קנין לגזלן דאחר שנעשה של לוקח לאו דגזלן הוא אבל בגזל גבוה שאמרה תורה דבהגבהתו למהוי שלו נמי קנה לה לגמרי ויצא מרשות הקדש ולא בעי שום קנין אם הי' שוגג בזה שפיר אמרינן דמה שחבירו קונה ע"י נתינתו לא גרע מהגבהה ולהכי אפילו היכא דלא מהני הגבהה כמו בגזבר או היכא דלא הגביה כלל הוי מה שחבירו קונה ע"י קנין גבי' למהוי שלו ואם נתנה לאשה בקדושין אז חלו הקדושין כמו דסובר ר' יהודא קנתה והוא מעל וקנה את ההקדש ע"י מה שנתנה להאשה שיחול קנינה דלא גרע נתינתו מהגבהה דקני בהקדש למהוי שלו לגמרי ואמרינן שפיר דחייל קנינו וקנין האשה ביחד דקנינו ע"י מה שנתן לה או צוה לה ליטול בתורת קידושין וקנינה הוא ע"י מה שנטלה וזכתה בו תדע דאמרינן במעילה (דף כ') נתנה לחבירו הוא מעל וחבירו לא מעל ואם הי' מעילת הנותן ע"י מה שקנה ומה שנכנס לרשות המקבל הא עדיפא למירמי חיוב מעילה על המקבל שהוא קיבלה וכנסה לרשותו ע"י הגבהתו א"ו דמעילת הנותן בא ע"י שנתרצה להכניס לרשותו דאין מקבל בלא נותן ולהכי כיון שחייל מעילת הנותן ע"י נתינתו ליכא מעילה גבי מקבל ולהכי גבי קידושין נמי הוי קדושין אע"ג דבעינן שיהא כסף קידושין משל המקדש משום דקנינו של המקדש ומעילתו חל ביחד ע"י זכיות האשה שהוא מעל במה שנתן לה לקנות ולא דמי לגזל הדיוט שלא זכה הגזלן במה שמכר ורק הלוקח קנה בש"ר כמ"ש: ודע דלכאורה הי' קשה לי במאי דפשיטא לי' להב"ש (בסימן כ"ז) דלא מהני יאוש וש"ר למהוי קדושין אלא אם ידעה האשה שהוא גזל דאם לא ידעה אמרינן לא ניחא לה להתקדש בגזילה והא בגמרא אמר ר' יוחנן דזה טעמו של ר"מ דאמר בשוגג לא קידש משום דלא ניחא לה דתתחלל הקדש ע"י אבל אנן הא קיי"ל כר' יהודא דבשוגג קידש ולא אמרינן לא ניחא לה דתתחלל הקדש ע"י: ומצאתי אח"כ שעמד ע"ז בנוב"י מה"ת (סימן ע') ותירוצו דחוק, ול"נ דלא דמי שגגת הקדש לזדון גזל דגם ר"י מודה גבי גזל שעשה איסור במזיד ולא ניחא לה להיות מסייע ידי עוברי עבירה לקבל הגזילה ולהתקדש בה ודוקא גבי מקדש בהקדש שנטל מעות הקדש בשוגג וגם ניתן שגגתו לכפרה בתשלומין קרן וחומש ואשם בזה סובר ר"י דבשוגג קידש כיון שהוא עשה בשוגג לא איכפת לה אף אם יוגמר מעילתו ע"י קדושיה: ודע שקשה לי אמאי לא פריך לאביי דסובר בכתובות מיתה ביד"ש פוטר מתשלומין מהך ברייתא דמייתי בחולין דקאמר מניין לישראל שאכל פירותיו טבלים ובן לוי שאכל מעשרותיו טבלים שפטור ת"ל ולא יחללו קדשי בני ישראל אשר ירימו אין לך בהן אלא משעת הרמה ולאביי הא פטור בלא"ה באכלן משום דקי"ל בד"מ ונ"ל דמזה ראי' לשיטת רש"י ז"ל דהיכא דאמרינן קילבד"מ חייב לצאת ידי שמים ואיצטריך קרא למיפטר אף לצאת יד"ש קודם הרמה כ"ז נלע"ד: סימן קלו שאלה אי בעינן בקדושין נתינה מיד ליד דוקא או טלי קדושיך מעל גבי קרקע נמי מהני: תשובה הב"ש פסק באה"ע (סימן למ"ד סעיף א') א"צ שיתן הקדושין לידה ואם אמר טלי קדושיך מע"ג קרקע כתוב בתשובת רש"ך (סימן קנ"ב) דהוי ספק קדושין ולא דמי לפקדון שהיה כבר בידה ועכשיו מקדש אותה בו דהוי קדושין אע"ג דעכשיו לא נתן לה כלום דשם בתחילה נתן לה ובנתינתו בא לידה עכ"ל הב"ש ולכאורה קשה דאמאי בעינן כלל שליחות בקדושין דבשלמא בגירושין דכתיב ונתן בידה אבל טלי גיטך מע"ג קרקע לא מהני וכיון דבעינן נתינה בעצמו של בעל להכי בעינן לרבויי שליחות שיהא השליח כעצמו של בעל אבל קדושין דטלי קדושיך ודאי דמהני דהא הילך מנה והתקדשי לפלוני מהני וגם אם קדשה בהנאת מחילת מלוה מהני ולא בעינן אלא דלימטי הנאה לידה וא"כ פשיטא דמהני גילוי דעתא בעלמא דניחא ליה לקדשה ואין זה מדין שליחות כלל והשליח מעשה קוף בעלמא הוא דעביד בזה: והנה אחרי כותבי זאת מצאתי להגאון מחנה אפרים בדיני שליחות (בסימן ט"ו) כתב דעכומ"ז ששלח לישראל לשכור לו בית מישראל והלך ושכר קנה העכומ"ז השכירות ולא בעינן בזה שליחות כלל והשליח מעשה קוף בעלמא הוא דעבד והביא ראיה מהא דתנן במעילה שלח ע"י חשו"ק חייב בעה"ב דהוי כמו ביד קוף ע"ש וה"נ מעותיו של משלח קונות לו והמוכר או המשכיר מכוין להקנות לבעל המעות. וחלק שם על הטור שכתב (בסימן ק"צ) בהילך מנה ותהא שדך קנויה לפלוני דבעינן שיעשה אותו פלוני שליח או שיאמר לו תהא שדך קנויה לי והמחנה אפרים כותב דלא בעינן כלל שליחות לזה דהא עבד כנעני קונה את עצמו בכסף ע"י אחרים אף שלא מדעתו וסיים שם דבהודיע למוכר שהוא קונה לפלוני עכומ"ז ודאי דמהני אף בעכומ"ז דהא אף בשינה שליחותו אמרינן בפ' הגוזל דמהני בהודיעו כדקאמר שם מי הודיעו לבעל החיטין ע"ש וה"ה לעכומ"ז דדמי לשינה דאין שליחות לעובד כוכבים ובלא הודיע תליא בתנאי דבני מערבא עיי"ש וה"נ בעכומ"ז בעי להודיע דדמי לשינה דהא אין שליחות לעכומ"ז וא"כ בקדושין נמי אמאי בעינן כלל שליחות אטו אם שלח מעות ע"י קוף רק שהיא יודעת שהוא שלח המעות כדי לקדשה וקבלה בעדים שפיר דמי ואף דאמרינן היה מדבר עמה על עסקה גיטה וקדושיה ונתן לה ולא פי' משמע דוקא במדבר עמה מקודם, היינו כדי שתדע שכוונתו לשם קידושין אבל אם יודעת ע"י קוף וכותי א"צ שליחות לזה כלל: ולא דמי להא דאמרינן בב"מ (דף ע"א) ישראל שלוה מעות מן העכו"ם בריבית וביקש להחזירם לו ומצאו ישראל אחר וא"ל תנם לי ואני אעלה לך כדרך שאתה מעלה לו אסור ואם העמידו אצל עכו"ם מותר ופריך כיון דאין שליחות לעובד כוכבים אמאי מותר איהו ניהו דקא שקיל מיניה ריביתא ע"ש דלא חשבינן כאלו העכו"ם הלוה לישראל השני משום דהישראל הראשון אינו נעשה שליח לעכו"ם משום דאין שליחות לעכומ"ז ולא אמרינן כיון דאתעביד מחשבתו דעכו"ם להלותם לישראל השני דמי כאלו העכו"ם בעצמו הלוה לישראל השני אף דאין בעכומ"ז תורת שליחות גמורה התם שאני כיון דהמעות המה עדיין ברשות ישראל הראשון בתורת הלוואה רמינן מעשה הלואתו לישראל השני עליו ולא על העכו"ם ואיהו ניהו דקא יזיף בריביתא אבל עכו"ם שנעשה שליח לישראל במעותיו של ישראל רמינן לה על המשלח משום כח מעותיו דמשלח ולא משום גדר שליחות [ועיין בשו"ע חה"מ (סימן קפ"ח) שכתב