עונג יום טוב שמ

ולדברינו הנ"ל א"ש הכל על נכון דבאמת אמר רבא אליבא דרב כששיבר פטור אפילו שיבר אח"כ דכיון דבשעת התחלת הגזילה הי' חייב מיתה אי אפשר לחייב על התחלת הגזילה דמיתה פטרה מתשלומין ואשעתא דתברי' נמי א"א לחייבי' דהא בההוא שעתא נגמר חיוב מלקות כמו בכל לאו הניתק לעשה שנגמר הלאו בשעת ביטול העשה. ומלקות פוטר מתשלומין דהא בכל גזל דעלמא שחייב לשלם אם ביטל העשה ואין המלקות פוטרו הוא מטעם שחיוב הממון חל בשעת הגבהה ) אבל הכא דאיכא חיוב מיתה בשעת הגבהה א"א לחיובי' אההוא שעתא ובשעת שבירה איכא חיוב מלקות ואף שגם המלקות נדחו מחמת חיוב מיתה דחיוב המלקות אינו יכול לחול כ"א משעת התחלת הגזילה עד גמר ביטול העשה וכאן יש בשעת הגזילה חיוב מיתה דמילקי לא לקי מ"מ לא גרע מלא אתרו בי' דהא איכא חיוב מלקות רק שאינו מסור לב"ד ללקות משום כדי רשעתו אבל חיוב מלקות איכא לענין שלא יכול להתחייב ממון אשעתא דתברי' משום דחיוב המלקות שחל בשעת גמר הגזילה וביטול העשה פוטרו מממון דרבא לטעמי' דסובר כר"ל דחייבי מלקות שוגגין פטורין מממון. וה"נ כחייבי מלקות שוגגין דמי שהרי יש חיוב מלקות אלא דלא לקי משום חיוב המיתה שהי' עליו בשעת התחלת הגזילה וא"כ א"א לחייבו אפילו אם שיבר לאח"ז דעל אימת נחייבו אשעת גזילה איכא חיוב מיתה ואשעת שבירה נגמר חיוב מלקות ככל לאו הניתק לעשה ולהכי פטור: ומיושב מה שלא הביא הרי"ף ז"ל מימרא דרב כלל דכיון דרבא לטעמי' דסובר חייבי מלקות שוגגין פטורין אבל לדידן דקיי"ל חייבי מלקות שוגגין חייבין אם כן אם שיבר אח"כ חייב לשלם שאין כח במלקות לפוטרו מממון דכיון דמלקות ממש ליכא אפילו בהתרו בו משום שחיוב מיתה שבתחילת הגזילה פוטרו ודמי לחייבי מלקות שוגגין וחייב לשלם וכששיבר בשעת הגזילה לא הוצרך הרי"ף ז"ל להביא מימרא דרב דהא בשיבר מיד ליכא רבותא דמתניתין הוא. הבא במחתרת ושיבר את הכלים פטור אם אין לו דמים ובמה שפטר רב בששיבר לאחר זמן לא קיי"ל כוותי' דקיי"ל חייבי מלקות שוגגין חייבין ולא הוצרך הרי"ף ז"ל להביא מלתא דרב כלל וכלל: אלא שלפי"ז קשה מה דקאמר הגמרא שם והלכתא דשדינהו בנהרא דמשמע אף שאחר כך השליכו בנהר נמי פטור במגרר ויוצא ולשון והילכתא קשה דהא אנן קיי"ל דחייבי מלקות שוגגין ודבר אחר חייבין דלא כרבא א"כ אם השליכן לנהר אח"כ אמאי פטור מתשלומין הא תברה או שתיה משלם אההוא שעתא ואף שבשעת שבירה נגמר הלאו דגזל מ"מ הא מסתמא מיירי נמי אפילו בלא התרו בו וחייבי מלקות שוגגין חייבין לדידן וצ"ל בהך מילתא כמש"כ הרמב"ן ז"ל במלחמות שם דמיירי שהוא בעצמו השליכו לנהר בשעת גמר הקנין מיד כגון ששלשל ידו ועשאה קטפרס וקיבל וזרק מיד או שהפיל לנהר שהוא רשות הרבים כגון רקק שרה"ר מהלכת בו שאם באת לחייבו על שעת הוצאה את מחייבו ואיסור שבת וגניבה באין כאחד וכאוקימתא דמוקי לה בכתובות בשלשול ודאפקינהו לרה"ר ולצידי רה"ר עכ"ל והכי דייק לשון הש"ס דאמר דשדינהו בנהרא ולא אמר שהזיקו באופן אחר א"ו דבעי לאשכוחי שיהא ההיזק בשעת גמר ההנחה והקנין ממש וזה ברור: וכל זה כתבנו ליישב דעת רש"י ז"ל לפי גירסת הרשב"א ז"ל דגרס שם בש"ס רבא ורבא סבר חייבי מלקות שוגגין פטורין מיהו פסקו של הרמז"ל לא יתכן ליישב בזה דהא הוא פסק דחייבי מלקות שוגגין חייבין א"כ כמו דמחייבין בשומר מטעמא דאמר אתפסתא לתוראי ה"נ יש לחייב בגזלן היכא דלא התרו בו ואמאי פסק גבי גזלן דאפילו יוצא ליסקל אומר הש"ל: ונראה לי דגם זה נכון דגם דברי הרמב"ם ז"ל יש ליישב עפ"י מה שכתבנו דעיקר החיוב מחמת שמתחייב בשעת הגבהה אכל מה שיעשה אח"כ בידים אף שעל מה שעשה אח"כ היה יכול לומר הש"ל וגם שהי' מחויב לעשות מה שעשה עפ"י דין דהנה בכתובות (דף ל"ד) אמר רב פפא היתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור א"ל ר"א בריה דרבא לר"א ר"פ פרה אתא לאשמעינן א"ל רב פפא שאולה אתא לאשמעינן סד"א הואיל ואמר רב פפא משעת משיכה הוא דאתחייב ליה במזונותיה ה"נ משעת שאלה אתחייב באונסי' קמ"ל אמר רבא הניח להן אביהן פרה שאולה משתמשין בה כל ימי שאלתה מתה אין חייבין באונסה כסבורין של אביהם היא וטבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול הניח להן אביהן אחריות נכסין חייבין לשלם איכא דמתני לה ארישא ואיכא דמתני לה אסיפא מאן דמתני לה ארישא כש"כ אסיפא ופליגא דרב פפא מאן דמתני לה אסיפא אבל ארישא לא והיינו דר"פ עכ"ל הגמרא וכתב הש"מ שהרשב"א ז"ל כתב בשם הרמב"ן ז"ל שמסוגיא דב"מ (פרק השואל) מוכח כמאן דמתני לה אסיפא וכרב פפא דאינו חייב אלא מאונסין ואילך דהא קאמר התם אמתניתן דמשאיל אומר שאולה מתה והשואל אומר איני יודע חייב ופריך הש"ס נימא תהוי תיובתא לר' נחמן דאמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור ע"ש וא"כ אם נימא כמאן דמתני לה ארישא ופליגא דרב פפא ומתחייב שואל משעת משיכה א"כ אמאי לא אתי כרב נחמן הא הוי לי' כאיני יודע אם פרעתיך אם לאו דחייב אפילו לרב נחמן ומדמקשינן התם אליבא דמאן דמתני לה אסיפא ושקלי וטרי כולה ההיא סוגיא אליבי' ש"מ דהכי קיי"ל עכ"ל הרשב"א ז"ל והריטב"א ז"ל תי' ההיא דפ' השואל שם בחידושיו דהא דפריך תלמודא שמעת מיני' מנה לי בידך כו' אפילו למאן דמתני לה ארישא פריך דאפילו למ"ד דשואל מחייב משעת משיכה לאו דמחייב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל כמה שהיא בחיים כל היכא דאיתא ברשותא דמריה איתא וליכא על השואל שום חיוב אלא לומר דלכי נגנבה או נאנסה ואיתא חיובא עליה משתעבדי נכסי' למפרע משעת משיכה. ונ"מ למי שמכר נכסיו בינתיים או לענין ההיא דהניח להן אביהן פרה שאולה מ"מ כל שאומר איני יודע אם שאולה אם שכורה מתה הרי הוא כאומר איני יודע אם נתחייבתי לך ונשתעבדו לך נכסי או לא נתחייבתי לך ונכסי לא נשתעבדו לך כלל עכ"ל הריטב"א ז"ל ולענין הלכה כתב שם הש"מ במאי דהקשו הראשונים ז"ל על הרמב"ם ז"ל דפסק (בפ"ג מה' גניבה) כרב פפא דהיתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת דרך גניבה פטור אף מן הכפל שהרי איסור גניבה ואיסור שבת באין כאחד ואם