עונג יום טוב שלח

משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר מאי לאו בהא קמיפלגי דר' יעקב סובר אומרין באיסורי הנאה הש"ל ורבנן סברי אין אומרין באיסה"נ הש"ל א"ל רבה לא דכ"ע אמרינן באיסורי הנאה הש"ל דא"כ נפלגו בחמץ בפסח אלא אמר רבה הכא בגומרין דינו של שור שלא בפניו קמיפלגי רבנן סברי אין גומרין דינו של שור שלא בפניו דא"ל אי אייתיתיה נהלי הוה מעריקנא לי' לאגמא השתא מסרתיה ביד מאן דלא מצינא לאשתעויי דינא בהדי' ור' יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו דא"ל מאי עבדי לי' סוף סוף הוה גמרי לי' דינא שלא בפניו עכ"ל הגמרא וכתב רש"י ז"ל אבל סיפא דמתניתין ודאי ר' יעקב היא ולא רבנן דקתני או שהיתה יוצאה ליסקל אומר לו הרי שלך לפניך עכ"ל וקשה טובא דהא יגיעתו של רבה לאוקמי מתניתין שעעה"פ אף כרבנן וכיון דסוף סוף דסיפא דמתניתין דשור שיוצא ליסקל לא אתי כרבנן א"כ מאי הועיל רבה באוקימתא דידי' וכן הקשה הרש"ל ביש"ש וז"ל ותימא הוא בעיני שרישא דברי הכל וסיפא ר' יעקב עיי"ש. ותירץ שם המהרש"ל לחלק בין שומר לגזלן דבגזלן מודו רבנן דמצי אמר הש"ל בשור הנסקל ולא מצי טעין הוה מעריקנא לי' לאגמא וכבר השיב ע"ז הש"ך (בסימן שס"ג ס"ק ז') וכתב דלא מצא מקום לחלק בין שומר לגזלן במה יהא שומר חמור מגזלן גם הקשה הש"ך שם דהא מייתי ברייתא שם והשיב את הגזילה אשר גזל מת"ל אשר גזל כעין שגזל יחזיר מכאן אמרו גזל מטבע ונפסל חמץ ועעה"פ שור עד שלא נגמר דינו אומר לו הש"ל ומסיק מאן שמעית לי' שור עד שלנ"ד אין משנגמר דינו לא רבנן וקתני חמץ שעעה"פ אומר לו הש"ל ע"כ הרי דלרבנן אף בגזלן לא מצי אמר הש"ל בשור הנסקל וזה הוא דלא כדעת הרש"ל: וליישב קושית הש"ך ממה שהקשו עליו האחרונים ז"ל נראה לי לבאר הסוגיא באופן נאות לפ"מ שנראה מדברי הרשב"א ז"ל בחי' דגרס רבא הכא בסוגיא זו דהנה לעיל (בדף מ"ה) הקשו התוס' במה שפרש"י ז"ל אתפסי' לתוראי שמסרו בידים דממ"נ אם זה ההיזק לא הוי היזק ניכר אפילו אתפסי' בידים לא יתחייב ואם הוא ניכר אפילו תפסו ב"ד מאליהן למה יפטר וכי לא היה לו לשומרו שלא יבא לידי כך עכ"ל ונראה לי דלא קשה מידי לפי מה שכתבו התוס' בגיטין (דף נ"ג) בהא דאמר שם דרב אמר מנסך ממש ושמואל אמר מערב ושמואל לא אמר מנסך ממש משום דמנסך ממש קי"ל בדרבה מיני' ורב סובר מדאגבהה קני' מתחייב בנפשו לא הוי עד שעת ניסוך וכתבו התוס' דשמואל סובר דלא אמרי' מדאגבה קני' מתחייב בנפשו לא הוי עד שעת ניסוך משום דכיון דלא מתחייב אשעת ניסוך דמי כמי שנסכו אחר ואילו נסכו אחר מצי אמר הש"ל השתא נמי מצי אמר הש"ל כיון שא"א כלל לחייבו אשעת ניסוך רק אשעת הגבהה ורב סובר כיון דבשעת הגבהה לא שייך קלב"מ יש לחייב מחמת הגבהה אכל מה שיעשה בידים אח"כ אע"ג דההיא שעתא קלב"מ עכ"ל נמצאנו למדין דרב סובר אע"ג דאשעת הגבהה הוי מצי אמר הש"ל ואשעת ניסוך קלב"מ מ"מ מתחייב משעת הגבהה אכל מה שיעשה אח"כ בידים אף דעל ההיא מעשה א"א לחייבו וכה"ג מצינו בב"ק (דף צ"ג) במשנה דקרע כסותי שבר את כדי דחייב ופרכינן מברייתא דלשמור ולא לאבד ולא לקרוע ומשני הא דאתי לידי' בתורת קריעה הא דאתא לידיה בתורת שמירה עיי"ש ועיין בקצה"ח (סימן רמ"ו) בשם המרדכי דאין בלשון קרע כסותי לשון והפטר אלא דהפטור הוא משום דמזיק ברשות פטור ואפ"ה באתא לידי' בתורת שמירה חייב משום דהחיוב בא מחמת ההגבהה ראשונה אלמא אף דמזיק ברשות פטור מ"מ בשעת הגבהה מתחייב אכל מה שיעשה אח"כ בעצמו אף בדבר שאין לחייבו על אותו מעשה בעצמה כמו מזיק ברשות דאם אחר היזק ברשות בעלים והשומר לא הציל ודאי דפטור אבל אם השומר בעצמו היזק ברשות בעלים חייב והוא ממש כסברת התוס' גבי ניסוך והשתא א"ש הא דקאמר דלמ"ד אין גומרין דינו של שור אלא בפניו חייב אף אם סובר אומרין באיה"נ הש"ל דהוא מהאי טעמא דאף דמה שהתפיסו ביד ב"ד מיקרי היזק שא"נ. מ"מ שוב לא מצי אמר הש"ל דכיון דנתחייב בשמירה מתחייב אכל מה שיעשה אח"כ בידים אף שבאותו מעשה ליכא חיובא דהיזק שא"נ לא שמי' היזק מ"מ מהני הגבהתו לחייבו אכל מה שיעשה אח"כ בידים כמו שמתחייב המנסך אשעתא דאגבהה אף שעל הניסוך אין לחייבו מטעם קלב"מ: ונ"ל ליישב בזה פסק הר"מ ז"ל שכ' (בהלכות חובל ומזיק פ"ז ה"ב) במטמא ומדמע בשוגג פטור במזיד חייב וכן מערב נסך ביין של חבירו ואח"כ כתב המנסך יין של חבירו והיה לו בה שותפות או שהיה מומר או שהתרו בו וקבל ההתראה ה"ז אסור וחייב לשלם ואיך יתחייב זה לשלם והרי מתחייב בנפשו מפני שמשעה שהגביהה חייב לשלם ומתחייב בנפשו לא הוי עד שעת ניסוך עכ"ל וקשה אמאי לא כ' הר"מ ז"ל גם במנסך ממש שבשוגג פטור כמו במטמא ומערב גם הקשה הש"ך (בחוה"מ סימן שפ"ה) אמאי לא פסק כשמואל דהילכתא כוותי' בדיני והוא לא מוקי למתניתין במנסך ממש כמו שכ' התוס' או משום דס"ל הגבהה צורך ניסוך הוא או משום דמצי אמר לו הרי שלך לפניך ואמאי פסק הר"מ ז"ל כרב עיי"ש [מיהו קושית הש"ך לק"מ לפמש"כ הרשב"א ז"ל בחי' שם דטעמא דשמואל לאו משום דפליג ארב בעיקר הדין אלא משום דסובר דמתניתין מיירי בלא הגבהה אבל בהגבהה מודה לרב] לכן נראה בדעתו ז"ל שמפרש דלהכי לא אמר שמואל כרב דמנסך היינו מנסך ממש משום דסובר דכיון דמנסך ממש לא משכחת אלא בהגבהה דאי לא"ה קלב"מ ובהגביה חייב אפילו בשוגג דאף דהיזק שאינו ניכר לא שמי' היזק ואלו נסכו אחר היה יכול לומר הש"ל ועל מעשה דידי' א"א לחייבו דהא קלב"מ מ"מ נתחייב משעת הגבהה אכל מה שיעשה אח"כ אפילו בהיזק שא"נ ואפילו בשוגג וכמ"ש רש"י ז"ל גבי שור הנסקל דאם מסרו בידים חייב וכיון דשמואל דהלכתא כוותי' בדינא סובר הכי להכי כתב הר"מ ז"ל סתמא במנסך שהוא חייב ולא חילק בין שוגג למזיד: והנה במכות (דף ט"ז) פריך והרי גזל דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה ומשכחת לה בביטלו ולא ביטלו קיימו ולא קיימו ומשני התם דכיון דחייב בתשלומין אין לוקה ומשלם והקשו שם התוס' הא אר"י בכתובות כל היכא דאיכא ממון ומלקות מלקי לקי וממונא לא משלם וכתבו שם גירסא אחרת והרמב"ם ז"ל כתב (בפ"א מהלכות גזילה הלכה א') ואין לוקין על לאו זה שהרי הכתוב נתקו לעשה שאם גזל חייב להחזיר שנאמר והשיב את הגזילה אשר גזל זו מ"ע ואפילו שרף הגזילה אינו לוקה שהרי הוא חייב לשלם דמיה וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו עכ"ל ועיין בכ"מ (פי"ח מהלכות סנהדרין) שתמה על הר"מ ז"ל מהא דקיי"ל דמילקי לקי ממונא לא משלם ונ"ל דלק"מ דדעת הר"מ ז"ל דהא דאמרינן כל היכא דאיכא ממון ומלקות מלקי לקי ממונא ל"מ היינו היכא ששני החיובים נגמרו כאחד אבל בגזל שחיוב ממון נגמר מיד בשעת הגזילה וחיוב מלקות א"א להגמר עד דמבטל לי' לעשה בשריפת הגזילה וכיוצא בו דהא הוי לאו הניתק לעשה אמרינן ממונא משלם מלקי לא לקי ועדיף חיובא דממון שנגמר מיד ונדחה חיוב מלקות מפניו לגמרי: ובזה מיושב נמי ג"כ מאי דקשה לי על דברי הר"מ ז"ל שכ' דאפילו אם ביטל העשה בידים אין לוקין משום דהוי לאו הניתן לתשלומין מהא דבעי בחולין (דף קמ"א) אין לוקין אלאו הניתק לעשה לר' יהודא או לא ופשיט מהא דתניא גנב וגזלן לוקין ש"מ דסובר ר"י לאו הניתק לעשה לוקין עליו ולדברי הרמב"ם ז"ל קשה נהי דסובר ר"י לאו הנל"ע לוקין עליו מ"מ לא לקי מחמת שניתן לתשלומין אבל לפי דברינו א"ש כיון דעיקר הוא דממונא משלם מלקי לא לקי הוא משום דהמלקות אינן נגמרין עד שיבטל העשה וחיוב ממון איכא מיד בשעת